NEUQUEN, 20 de marzo de 2007
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "CONSULTORA BELLEVILLE S.A. CONTRA CONSOLI
VICENTE Y OTRO S/EJECUCION HIPOTECARIA" (EXP Nº 301871/3) venidos en apelación
del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS Nº2 -SECRETARIA Nº2- a esta Sala I integrada
por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia
de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al
orden de votación sorteado el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo:
Esta Alzada confirmó la sentencia de trance y remate, obrante a fs. 80/84,
aunque por distintas razones a las allí expuestas, pues aquí se entendió que no
simplemente correspondía marginar del proceso a Hernalz, por la falta de
insinuación del crédito aquí ejecutado en el concurso del mismo sino por ser
operativo el planteo de prescripción sostenido por aquel. Obviamente, por ese
resultado no cabía modificar el resolutorio de la sentencia entonces analizada.
Una vez retornados los autos a la instancia de origen, el proceso se dirigió a
la realización de bienes con los que satisfacer el crédito perseguido.
En esa línea, a fs.145 se decretó la venta en subasta del 50% indiviso del bien
embargado a fs.141.
A fs.148 se le otorga razón a la actora debido a su solicitud de que se revoque
ese proveído en cuanto dispone la subasta del 50% del bien, por considerar que
la hipoteca es indivisible y así, aún cuando la ejecución no prosiga respecto al
Sr. Hernalz, debe serlo sobre el 100%. Se señala que una de las características
típicas del Derecho Real de Hipoteca es su indivisibilidad (art. 3112 del Cód.
Civil), por lo que la deuda abarca la totalidad de la cosa gravada, que resulta
de aplicación lo dispuesto en el art. 2689 del Código Civil, por lo que cada uno
de los condóminos está obligado por el total de la deuda y, en fin, aunque la
ejecución prosigue por la deuda de uno de los ejecutados, ello no obsta a la
realización de la totalidad del bien.
Ante ello, Hernalz solicitó la suspensión de la subasta decretada -cuya
realización se encontraba prevista para el mismo día de su presentación- al
considerar que al disponer el remate, su base no contempla su derecho como
titular del 50% indiviso del inmueble. No se atendió que ha quedado extinguida
la acción contra él y que, para salvaguardar su derecho de propiedad, se debió
agregar el 50% del valor del bien. La autorización para compensar también
lesiona sus derechos, sobre los fondos provenientes del resultado de la subasta,
por lo que debióse autorizar la compensación por su parte.
Tras un brevísimo traslado no contestado en término- después de resaltar que la
resolución cuestionada había sido dictada casi dos meses atrás, en los que
además se realizaron diversas diligencias, se reitera la distinción del derecho
personal que relaciona a la actora con el demandado Cónsoli, y el derecho real
del acreedor sobre la cosa gravada, asiento de la garantía. El principio de
indivisibilidad de la hipoteca significa que el gravamen debe extenderse a todo
el inmueble afectado y a cada una de sus partes.
Es apelada dicha resolución, agraviándose en primer lugar porque la misma señala
que Jorge Hernalz ya no es parte, sin embargo más adelante dice que no se
presentó a estar a derecho, indicando la apelante que posee interés legítimo en
los presentes y así ha pretendido hacerlo valer.
En segundo lugar le agravia que no se acogiera el derecho que Hernalz posee
sobre el 50% indiviso del bien, y en aras de salvaguardar tal derecho se
pretende que la base de la subasta sea elevada. Al fijar la base sólo se ha
tenido en cuenta el derecho del acreedor y no se ha preservado debidamente el
que a él le corresponde. La disponibilidad de la venta por el 100% sólo obedece
a la indivisibilidad del derecho real de hipoteca, pero no significa que deba
lesionarse el derecho de propiedad del condómino sobre la parte indivisa. Por
ello, a la base de la subasta deberá adicionársele, a más del derecho del actor,
el 50% del valor del bien según tasación, siendo ese el único remedio para
preservar los derechos del tercero ajeno a la litis. A su vez la autorización de
compensación debe alcanzar solamente al 50% de la base, pues si no, lesiona los
derechos de condominio de Hernalz.
Dado traslado, luego que esta Cámara hiciera lugar a la queja por apelación
denegada, contesta agravios la parte actora a fs.198/201. Reitera lo que dijera
en su contestación tardía al pedido de suspensión, resaltando que el presentante
no cuestiona el remate del 100% del inmueble, basado en la indivisibilidad de la
hipoteca. Carece de fundamento el primer agravio, el que es inexistente por
cuanto es cierto que no es parte en este juicio al dársele cabida a la excepción
de prescripción, pero en la resolución atacada finalmente fue resuelto su
planteo.
Respecto de la base, la misma surge del propio instrumento de hipoteca, en su
artículo 6º (capital adeudado más presupuesto de intereses y costas). Ni el
importe de la sentencia, ni la solidaridad ni la base fueron objetadas
oportunamente y se encuentran firmen por sentencias de primera y segunda
instancia, inclusive para Hernalz.
Sobre la autorización para compensar, señala que no puede ser restringida y está
basada en la planilla realizada a ese efecto. El carácter indivisible de la
hipoteca es independiente de la divisibilidad o no del crédito; el inmueble
garantiza el 100% de la deuda y el acreedor deberá cobrarse del producido de la
subasta; lo único que no podrá hacerse es continuar la ejecución por el
remanente si lo hubiera contra el señor Hernalz. Trae a colación sobre la
indivisibilidad de la hipoteca, el artículo 2689 del código civil, que señala
que en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los
condóminos está obligado por el todo de la deuda. Mal puede Hernalz pretender la
reducción de la garantía. Abona su posición con jurisprudencia.
Se trae a colación la teoría de los actos propios, señalando que Hernalz opuso
la excepción de falta de legitimación pasiva afirmando que el inmueble subastado
le pertenecía a Oil Neuquén y no a él, argumento sostenido y reiterado en la
Alzada en donde él afirmara que no es dueño del inmueble. Mal puede ahora
argumentar que el bien le pertenece. En todo el proceso manifestó que el mismo
se encontraba denunciado en el concurso de Oil Neuquén, pero hoy afirma que se
ve restringido en su derecho de propiedad sobre el inmueble. Trae aquí también
jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios.
Por último solicita la aplicación de multa a Hernalz por obstaculizar sin
derecho alguno la ejecución de las legítimas acreencias de la actora. Se ha
suspendido la subasta sin que el presentante depositara el importe de
publicación de edictos ni prestara caución real, en tanto se está coartando el
derecho de la parte actora a la justicia. Destaca que Hernalz se encontraba
notificado de las sentencias de ambas instancias, de que la ejecución
hipotecaria es por el total de la deuda y no por el 50%, cosa que se encuentra
firme. La providencia de subasta es de septiembre de 2006 y existe un
mandamiento de constatación sobre el inmueble, por lo que su presentación sin
derecho alguno, a dos días de la subasta, parece un claro acto de
entorpecimiento a la ejecución.
II.- Es necesario resaltar, ya inicialmente, el doble error en que se incurre en
la resolución. Así la referencia a cierta extemporaneidad de la presentación de
Hernalz, ya que si el mismo había sido excluido del proceso, no está sometido a
las cargas que supone su permanencia en él, por lo que si se ha presentado una
vez tomado conocimiento a través de los edictos publicados con fecha muy cercana
a la subasta prevista, está en la misma situación de cualquiera ajeno a estos
actuados, que de esa forma conoce de su existencia. Mal puede por ello
enrostrársele que se habían dictado providencias referidas a la subasta con
mucha anticipación a su presentación.
En igual forma, y ya yendo al fondo del problema, cabe objetar el razonamiento
efectuado. Cuando se destaca en la argumentación que Hernalz ya se encuentra
excluido de esta ejecución -al prosperar su defensa- por lo que ya se ha
extinguido la relación personal con respecto a la actora, no se entiende como se
desprende que, no obstante ello, la ejecutante puede cobrarse sobre una parte
del patrimonio de aquél.
La conclusión crucial en esta cuestión es que el crédito de la Consultora contra
Hernalz ha concluido, por la orbitación de las normas que regulan el efecto del
concurso sobre la totalidad de las relaciones patrimoniales del concursado, aún,
obviamente, cuando el proceso universal ha concluido.
El caso citado en la resolución, de la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, “Zentner Javier E. c. López, Adolfo A. y otro.”, es
correcto para el caso de condóminos aún deudores. En ese antecedente (publicado
en LL 1995-C, 140), la coejecutada, Raquel Gesu de López, había constituido
hipoteca sobre dos inmuebles, ambos junto a su condómino como mutuarios. La
sentencia mandó llevar adelante la ejecución contra los dos mutuarios, pero por
haber caído en quiebra uno de los ejecutados, se siguió el trámite contra
aquella. Se subastó la parte indivisa de uno de los inmuebles; pretendiéndose la
suspensión de la subasta de la parte indivisa del otro inmueble hipotecado,
puesto que con la compensación resultante de la adquisición del primer inmueble
por el ejecutante, éste quedó desinteresado, desde que sostiene estar obligada a
satisfacer sólo la mitad del mutuo. Se entendió que por aplicación del art. 2689
del Cód. Civil, uno de los deudores no puede imponer al acreedor la división de
su crédito y de la correspondiente garantía real, por lo que detener el trámite
ejecutorio importaría un fraccionamiento de la garantía.
Obsérvese que nada se dice de alguna forma de extinción de la deuda del mutuario
fallido.
En ese sentido también existen otros precedentes del mismo Tribunal. En “Banco
Hipotecario c. Muñiz, María I. y otro” esa Sala A dijo el 24/02/2004 (LA LEY
2004-B, 720) que del juego armónico de los arts. 2678, 2682, 2683, 2689, 3112 y
3123 del Cód. Civil, se infiere que la subasta debe recaer sobre el 50%
perteneciente a la única constituyente de la hipoteca, aun cuando ese derecho
real de hipoteca recae sobre todo el inmueble, en razón del principio de
indivisibilidad que le es inherente.
Ese Tribunal en: “Spirito, Jorge A. y otros c. Minelli, Francisco e Hijos S.A.”
(LL 1999-A, 398) señaló que no debe confundirse la indivisibilidad de la
hipoteca con la de la deuda garantizada, ya que el carácter accesorio de la
primera no implica su convencional extensión a lo principal.
En los presentes parece confundirse la indivisibilidad de la hipoteca que
señalan los arts. 3112 y 3113 del Código Civil con la de la deuda que aquella
garantiza, omitiendo que el gravamen tiene siempre un carácter accesorio al
crédito que es lo principal. Tal lo que pregonan los arts. 524 "in fine" y 525
de ese cuerpo legal. Sumamente particular resultaría ser que en la sentencia de
trance y remate se excluya de la continuidad del trámite a uno de los condóminos
constituyentes de la hipoteca, pero finalmente resultase que no es así porque se
ordena la agresión a su patrimonio mediante la realización de la subasta de su
parte indivisa.
Tampoco empece a la conclusión señalada, la invocación a una presunta
trasgresión a los principios emergentes de la teoría de los propios actos. Es
cierto lo que se señala respecto a que Hernalz invocó que la propiedad que
aparece a su nombre, lo es en realidad de Oil Neuquén. Reiteradamente Hernalz
dijo que el verdadero legitimado pasivo de la presente ejecución era la empresa
Oil Neuquén; que no podía desconocerse la compra del inmueble a nombre de dicha
empresa.
Pero aquella cuestión no es debatible hoy en el caso, ya que supondría plantear
la irrelevancia de la subasta intentada sobre la porción ideal de dominio que no
es del demandado que persiste en el proceso, cuestión procesalmente inaceptable.
No puede admitirse la realización de un bien de quien no es encuadrado
previamente en un proceso.
Además, siendo, obviamente, Oil Neuquén una persona jurídica distinta a Hernalz,
no sería irrelevante disponer la subasta sobre el total del inmueble, respecto a
la relación jurídica que eventualmente pudiera existir entre aquellos, cosa que
se pretende hacer sin el debido proceso que incluya a ambos.
El aspecto muy particular, que reiteradamente destaca la actora, de que Hernalz
no cuestiona claramente la subasta del total, sino simplemente que no se prevea
la posibilidad de que, en la eventual realización de la subasta, se le abonase
el 50% del producido de la misma, no corresponde que tenga consecuencia alguna.
Siendo improcedente la subasta del total, lo que la actora entiende que aquél
pretende, carece de relevancia.
El reclamo de la aplicación de sanciones a Hernalz resulta, a raíz de la
admisión de su cuestionamiento, totalmente improcedente.
Por ello cabe revocar el proveído apelado, debiéndose mantener lo que fuera
resuelto a fs.145, atinente a la subasta del 50% indiviso del bien embargado.
Así lo voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Se discute en esta instancia de la ejecución hipotecaria la delimitación del
bien gravado susceptible de ser subastado y los alcances de la condena dictada
contra uno de los deudores solidarios, condómino, a su vez, de dicho inmueble.-
Cabe acotar, preliminarmente, que no surge de la constitución de la deuda
garantizada con la hipoteca que se ejecuta, el carácter solidario de las
obligaciones asumidas por los co-deudores, por lo que no concurre el presupuesto
de convención o imposición legal que prevé el art.699 para tal modalidad
obligacional.-
Siendo ello así, ha de concluirse que estamos en presencia de obligaciones
mancomunadas, con las consecuencias previstas por los arts. 691, 693 y sgtes.del
cód.civ.-
A la luz de lo expuesto, la extinción de la acción declarada por esta Alzada a
fs.109/116 respecto del co-demandado Hernalz, confirmando la sentencia de
primera instancia de fs.80/84 que rechaza la ejecución a su respecto, deja sin
embargo en pie la condena por el total de la deuda mancomunada contra el
co-demandado Consoli, sin resolver teniendo en cuenta que el bien hipotecado era
co-propiedad de ambos deudores- si dicha ejecución habría de recaer sobre el
inmueble en su totalidad o sobre la porción del co-deudor contra quien se ordenó
la ejecución.-
El tema se precisa en la resolución de fs.145/146, que ordena la ejecución del
50% indiviso del inmueble gravado, pero sobre la totalidad del crédito.-
Ello motivó la reconsideración planteada por la ejecutante -fs.147-, basada en
el principio de indivisibilidad de la hipoteca plasmado en el art.3112 del
cód.civ., conforme el cual la totalidad del inmueble debe -en su concepto-
responder por la deuda contraída, afirmando su carácter solidario.-
Dicho planteo es acogido por el a quo en el decisorio ahora recurrido, revocando
el anterior decreto de subasta, y ratificado al rechazar el planteo de fs.173
mediante la resolución de fs.175/177 que viene apelada.-
Juzgo que el principio de indivisibilidad reiteradamente invocado por la actora,
debe conjugarse con otra nota básica de la hipoteca, cual es el de accesoriedad,
que se desprende del art.3108 del cód.civ., respecto del cual precisa Borda que:
”La hipoteca sigue la suerte de la obligación principal: si ésta se extingue por
pago o prescripción, se extingue también la hipoteca; si la obligación principal
se declara anulada, queda inválida la hipoteca.” (Borda, Tratado de Derecho
Civil, Derechos Reales, t.II, pàg.221).-
Ha dicho la jurisprudencia que:
“Resulta improcedente que un acreedor hipotecario se oponga a la resolución que
desestimó su oposición a que en un proceso ejecutivo sea rematado sólo el 50%
del inmueble hipotecado cuando -como en el caso- surge que: a) dicho proceso fue
promovido inicialmente contra dos deudores hipotecarios; y b) con posterioridad
el ejecutante -en uso de la opción prevista por la lc: 133- desistió de la
acción contra uno de los defendidos, y pidió la continuación de la ejecución
contra el accionado que se encontraba "in bonis", titular dominial del 50% del
bien hipotecado. Ello pues, a más de no advertirse óbice fáctico o jurídico
alguno para avanzar con la ejecución contra el otro co-reclamado, no se percibe
por principio cual sería el impedimento para rematar en el marco de las
actuaciones el 50% indiviso del bien gravado, del cual es titular ese ejecutado.
Por su parte, en nada incide en el sentido expuesto el denominado "principio de
la indivisibilidad de la hipoteca" sentado por el cciv: 3112, toda vez que del
análisis de dicha norma no puede inferirse que el acreedor hipotecario pueda
exigir la venta de todo el bien hipotecado en el juicio seguido por otro
acreedor, quirografario, contra sólo uno de los deudores hipotecarios, titular
dominial de una parte indivisa del bien objeto de la garantía. A su vez, el
acreedor quirografario tiene derecho a ejecutar a su deudor, exigiendo, de ser
necesario, la realización de sus bienes, entre los cuales se encuentra,
ciertamente, la parte indivisa mencionada.” SAFDIE RAIMUNDO C/ALONSO RICARDO
PEDRO Y OTROS S/ EJECUTIVO.- Mag.: ROTMAN - CUARTERO - 27/11/2001.
“Si el condómino es requerido por el todo, puede exigir la división de la deuda.
No obstante, él responde con su parte indivisa por el todo de la carga, es
decir, que su parte queda hipotecada por las deudas de los restantes comuneros.
Porque el art. 2689 del Código Civil se refiere a la indivisibilidad de la
carga: la deuda no es solidaria, pero la carga es indivisible y por ello cada
uno de los condóminos está obligado a responder por el total. Así, como
resultado práctico de esta distinción, si una vez subastada la cosa gravada
queda un saldo impago, como la obligación o deuda es simplemente mancomunada y
no solidaria, cada uno de los ex comuneros responde por su cuota parte y no
puede ser requerido por el total. Esta solución se justifica porque si bien el
art. 2689 se refiere a la solidaridad en la deuda, debe tenerse presente que
esta solidaridad legal se funda en el carácter real de la carga que pesa sobre
la cosa común; y es lógico, por consiguiente, que una vez vendida ésta y
desaparecido el motivo de la solidaridad, el saldo de la deuda recobre el
carácter de obligación divisible y se reparta entre los condóminos en proporción
a la parte de cada uno.” Cc0002 Si 93210 RSI-536-4 I. 22/06/2004. Juez: Krause
(sd). Caratula: Riviere, Guillermo y/o C/ Niro, Carmine S/Ejecución Hipotecaria
Mag. Votantes: Krause-Bialade-Malamud.
Por las razones expuestas, y por considerar que la base de la subasta y la
ejecución de la totalidad de la deuda no afectan el interés del recurrente,
atento a la forma en que se resuelve, adhiero al voto del Dr.Videla Sánchez.-
Tal mi voto.-
Por lo expuesto
SE RESUELVE:
1.- Revocar la resolución obrante a fs. 175/177, disponiendo que en la instancia
de grado se dé cumplimiento con lo resuelto a fs.145/146, respecto a la subasta
del 50% indiviso del bien embargado.
2.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ Dr. Lorenzo W. GARCIA
JUEZ JUEZ
Dra.Mónica MORALEJO
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 66 Tº I Fº 144/150
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2007
Dra.Mónica MORALEJO
SECRETARIA