NEUQUEN, 5 de agosto de 2008.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “FERRINI RODOLFO SEBASTIAN CONTRA C.A.L.F.
S/DESPIDO”, (Expte. Nº 336187/6), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL NRO.4
a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI
DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
I.- A fs. 193/198 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda, con costas.
Contra dicho resolutorio interpone la parte demandada recurso de apelación,
expresando agravios a fs. 202/204 vta., cuya réplica luce a fs. 209/211.
II.- Se agravia la demandada por cuanto la sentencia tiene por probado que la
relación que unió a las partes fue un contrato de trabajo cuando, a su criterio,
el actor no ha acreditado quién le daba las órdenes, quién le indicaba las
pautas de trabajo, y ni tan siquiera ha demostrado cuál era su horario de
trabajo.
Señala la quejosa que la convicción de la magistrada de grado se ha formado
sobre la base de testimonios por demás vagos en sus manifestaciones.
Denuncia luego que existe un error en el monto de condena, ya que la suma de los
conceptos liquidados por la sentenciante arroja un total de $29.048, en tanto
que la condena es al pago de $28.464. Ello sin dejar de señalar que la a quo
erróneamente, a criterio de la quejosa, considera que la pericia contable fue
consentida por la demandada, cuando a fs.152/3 obra la impugnación formulada al
informe pericial.
Seguidamente impugna una serie de rubros acogidos en la sentencia que considera
incorrectos: a) la indemnización sustitutiva del preaviso y por antigüedad por
cuanto no fueron peticionados por el actor; b) la indemnización agravada del
art. 16 de la Ley 25.561, por cuanto el porcentaje del agravamiento que toma la
a quo es del 59%, cuando de acuerdo con el Decreto n° 1433/5 debió ser del 50%,
no se explica de donde surge el monto, y a todo evento debe ser computada
solamente sobre la indemnización del art. 245 de la LCT y no sobre otros rubros;
c) los adicionales por Turismo Social y Bonificación Anual por Eficiencia, en
tanto no se ha demostrado que el actor estuviese incluido en el CC 36/75; d) las
multas establecidas en los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323, por no ser fehaciente
la intimación y por no ser correcto su monto.
El último agravio refiere a la imposición de la tasa activa para la liquidación
de los intereses.
III.- La parte actora contesta los agravios señalando que el quid de la cuestión
radica en la existencia o no de relación laboral en el período no registrado
(1/8/2002 1/5/2004), y que existió esta relación por cuanto las tareas del actor
fueron las mismas antes y después de la registración, y el asesor legal de la
demandada aconsejó la registración, lo que sucedió con fecha 2 de mayo de 2004.
Sostiene que el actor se encontraba incluido en el CC 36/75, ya que las tareas
cumplidas eran las normales para la accionada. Insiste en la presunción
contenida en el art. 23 de la LCT, manifestando que probada la prestación de
servicios, debió la empleadora demostrar que éstos se desarrollaban por un
título distinto al del contrato de trabajo.
Defiende la procedencia y monto de los rubros cuestionados por entender que se
encuentran correctamente liquidados.
IV.- Sostiene la apelante que no se ha acreditado la existencia de los
caracteres tipificantes del contrato de trabajo, disintiendo con lo expresado
por la jueza de primera instancia, quién considera que existe relación de
trabajo.
La relación habida entre las partes reconoce dos tramos. En un primer momento, a
partir del 1 de agosto de 2002 y hasta el 30 de abril de 2004, el actor sostiene
que trabajó en relación de dependencia con la cooperativa accionada, en tanto
que ésta reconoce la prestación de los servicios pero afirma que el demandante
se desempeñó como trabajador autónomo, ligado por un contrato de locación de
servicios.
En una segunda etapa ( a partir del 1 de mayo de 2004 y hasta la finalización de
la relación laboral) ambas partes son contestes en la existencia del contrato de
trabajo. Consecuentemente, conforme lo señala la parte actora, la controversia
se circunscribe a aquél primer período de la vinculación.
Como bien lo expresa la sentencia, el art. 23 de la LCT consagra una presunción
a favor de la existencia del contrato de trabajo, la que incluso tiene vigencia
cuando se utilizan, como en este caso, figuras no laborales (locación de
servicios) 2do párrafo de la norma referida-.
En doctrina coexisten dos posturas respecto las condiciones que activan esta
presunción: la tesis amplia y la tesis restringida.
Mientras que para la tesis amplia (sostenida, entre otros autores, por Fernández
Madrid, De La Fuente y García Martínez) la sola prestación de servicios hace
operar la presunción de existencia del contrato de trabajo, estando a cargo del
beneficiario de estos servicios la prueba de que ellos no tuvieron como causa un
contrato de trabajo; para la tesis restringida (a la que suscriben Vázquez
Vialard y Justo López), la presunción legal sólo opera cuando el trabajador
pruebe que los servicios prestados lo fueron en relación de dependencia, en las
condiciones establecidas en los arts. 21 y 22 de la LCT (cfr. Candal, Pablo en
“Ley de Contrato de Trabajo comentada” dirig. por Antonio Vázquez Vialard, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2005, T. I, pág. 318).
La posición asumida por esta Cámara de Apelaciones, ratificada por el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia, ha sido la adhesión a la tesis amplia,
considerando que para que juegue la presunción del art. 23 de la LCT es
suficiente que el trabajador acredite la prestación de servicios, sin necesidad
de probar que los mismos fueron realizados en relación de dependencia (cfr. TSJ
Neuquén, 4/5/1995, Acuerdo n° 129; Cám. Apel. Neuquén, Sala II, 8/5/2001,
“Fuentes Figueroa c/ Mueblería El Algarrobo”, P.S. 2001-II, f° 329/331).
En el sub lite la demandada reconoce la prestación de los servicios, más
denuncia que ellos son consecuencia de un contrato de locación de servicios.
Pues bien, era a ella, a la accionada, a quién le correspondía probar que los
trabajos del actor fueron consecuencia de una figura distinta a la del contrato
de trabajo.
Es cierto que la demandada acompaña los instrumentos contractuales (fs. 65/68),
más como lo pone de manifiesto la a quo, en virtud del principio de primacía de
la realidad debe prevalecer lo realmente sucedido entre las partes. En
consecuencia las estipulaciones escritas no tienen más que un valor de
presunción, que cae ante la prueba en contrario. Los hechos se imponen sobre la
denominación o calificación que los interesados atribuyen a la relación
contractual.
Jurisprudencialmente se insiste en que, en aquellos supuestos en que se invoque
la existencia de una locación de servicios, para que pueda considerarse que esta
figura contractual ha existido realmente deben estar fehacientemente probados
los extremos que despejen toda sospecha sobre la posibilidad de que la
vinculación sea de carácter laboral. De otro modo, y dado las características de
la locación de servicios, nos encontramos ante un contrato de trabajo.
“Ante la invocación de la existencia de un contrato de trabajo, el
reconocimiento por el demandado de la existencia de una locación de servicios no
favorece su defensa porque es unánime la doctrina civil en cuanto indica que
cuando los servicios son prestados por una persona física, la locación de
servicios configura, en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse
como tal” (CNAT, Sala X, 31/12/1996, “Greco c/ Consultas S.A.”, DT 1997-B, pág.
2036).
“El servicio a que se refiere el art. 1623 del Código Civil es subordinado, o
sea, puesto bajo las órdenes del locatario, por lo que en los casos en que
hubiera debido admitirse la existencia de una locación de servicios deberá
reconocerse la existencia de una relación de dependencia y entender la
posibilidad excepcional de que puedan darse situaciones en que el contrato de
trabajo no absorba la figura tradicional de la locación de servicios” (CNAT,
Sala VIII, 31/8/1988, “Balbuena c/ Tenanco S.A.”, DT 1988-B, pág. 2159).
“La doctrina civilista se ha expedido en forma unánime en el sentido que la
figura de la locación de servicios ha sido sustituida por la del contrato de
trabajo y la forma en que se caracteriza en nuestro Código Civil es anacrónica y
basada en circunstancias históricas desaparecidas, por lo que no resulta hoy
acertado acudir al vocablo locación para referirse al contrato de trabajo y que
la figura era posible en el derecho romano donde se arrendaba una cosa como el
trabajo ajeno, pero hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si
se tratara de una cosa, pues hay un abandono del criterio terminológico del
Código Francés que condice con la trascendencia social del trabajo que ha
merecido regulación en la Constitución Nacional” (CNAT, Sala X, fallo citado).
“Toda vez que la nota típica que caracteriza la locación de servicios es la
subordinación del locador, que a la vez es también la nota típica de la relación
de trabajo, no se puede, sin dejar de lado la aplicación de normas de orden
público laboral, considerar subsistente la locación de servicios como relación
contractual distinta de la relación de trabajo” (CNAT, Sala IV, 14/2/1992,
“Ferreyra Revol c/ Instituto de Serv. Sec. Pers. Seg. Reaseg. Capitalización
Ahorro y Préstamo para la Vivienda”, DT 1992-A, pág. 903).
En el caso, nos encontramos con una locación de servicios en la que el locador
es una persona física, que se compromete a cumplir funciones en el Consejo de
Administración de la demandada (cláusula PRIMERA del contrato de fs. 65, que se
reitera en el de fs. 67). Si bien la profesionalidad no descarta la
configuración de un contrato de trabajo, la existencia de una persona que no
posee título profesional y que además solamente se compromete a cumplir
funciones (sin indicar de que naturaleza) en la entidad locataria nos acerca
sobremanera a la relación laboral. Más aún, cuando el locador percibe por sus
servicios una suma fija mensual (cláusula CUARTA del contrato de fs. 65, que se
reitera en el contrato de fs. 67 como cláusula TERCERA), ya que no es propio de
un contrato de locación de servicios el pago de una remuneración (cfr. Trib.
Trab. n° 3 Lomas de Zamora, 10/11/1997, “López c/ La Previsión Coop. de Seg.”,
DT 1998-B, pág. 1484).
A las notas señaladas debo agregar que, conforme surge también del contrato de
fs. 65/66 (cláusula NOVENA), “la prestación de los servicios por parte de EL
LOCADOR es exclusivamente personal y bajo ninguna circunstancia podrá
realizarlos por medio de terceras personas. EL LOCADOR se obliga a observar
fielmente y cumplir las instrucciones que reciba del LOCATARIO referentes al
servicio”, por lo que también la relación presenta los caracteres de la
infungibilidad de la persona del trabajador y subordinación técnica propios del
contrato de trabajo: “no puede considerarse que la vinculación entre las partes
resulte de carácter laboral si quién invoca su existencia tiene la facultad de
hacer cumplir la prestación a través de otra persona” (CNAT, Sala V, 28/5/1984,
“Espigare c/ Casa Dellepiane S.A.”, DT 1984-B, pág. 126); “para determinar la
existencia de un contrato de trabajo, que asume manifestaciones diversas de
acuerdo a las distintas actividades empresarias, debe determinarse si se cumple
la exigencia de que se ponga un quehacer personal e infungible al servicio de un
tercero, para que este último alcance los objetivos de su empresa o explotación”
(CNAT, Sala VI, 19/31997, “Ceciliano c/ Palermo Squash S.R.L.”, DT 1997-B, pág.
2032).
Frente a las constancias del contrato precedentemente enumeradas, nada aporta,
para la posición de la demandada, la cláusula SEGUNDA (similar en sendos
instrumentos), en orden a que el locador podría desarrollar otras actividades
independientes y contratar sus servicios con otros locatarios fuera de los
horarios, días y ámbitos correspondientes al contrato, dado que “la exclusividad
no es nota distintiva del contrato de trabajo y un trabajador en el sentido
jurídico no dejará de serlo porque fuera de las exigencias que le imponga ese
desempeño desarrolle otras actividades por cuenta ajena o por cuenta propia” (CNAT,
Sala V, 18/12/1981, “Gutiérrez c/ Ford Motors Argentina”, DT 1982, pág. 578).
Por lo hasta aquí expuesto, se advierte que del mismo texto de los contratos
surge que nos encontramos ante una relación laboral y no de locación de
servicios como pretende la accionada. Si a ello agregamos los testimonios de
autos (María del Carmen Dore fs. 123/vta.- y José Luis Marino fs. 142/vta.-), de
los que surge que las tareas desarrolladas por el actor eran propias de la
actividad de la demandada, existiendo una incorporación del trabajador al giro
empresarial de la locataria, ninguna duda cabe respecto a que esta última debe
ser calificada como empleadora, y la relación debe ser subsumida en un contrato
de trabajo. Ello determina que el análisis realizado por la jueza de grado es
correcto y ajustado a derecho.
V.- Corresponde abordar ahora las quejas referidas a los rubros impugnados por
la apelante.
Con relación a la indemnización sustitutiva del preaviso y por antigüedad, ambas
fueron solicitadas expresamente por la parte actora en su escrito de demanda (fs.
47 in fine y 49 in fine), por lo que su inclusión en la condena no vulnera el
principio de congruencia.
Respecto de la indemnización agravada prevista por la Ley 25.561 cabe señalar
que resulta evidente que el porcentaje de incremento que consta en el texto de
la sentencia (59%) obedece a un error de tipeo, ya que si se realizan los
cálculos pertinentes se advierte que la sentenciante ha incrementado la
sumatoria de las indemnizaciones sustitutiva del preaviso y por antigüedad en
solamente un 50%, incremento establecido en el Decreto n°1433/5.
Ahora bien, en orden a los rubros sobre los que corresponde aplicar el
incremento indemnizatorio, entiendo que la situación ha variado a partir del
dictado de la Ley 25.972, por lo que no es correcto aplicar en autos el criterio
que implícitamente sustentara in re “Piatka c/ Rufini” (sentencia del 25/9/2005,
Sala II, P.S. 2005-V, f° 1033/1037) al incluir dentro de la norma del art. 16 de
la Ley 25.561 no sólo la indemnización del art. 245 de la LCT sino también la
sustitutiva del preaviso.
El art. 16 de la Ley 25.561 hace una clara alusión a la indemnización como
concepto genérico, por lo que una interpretación acorde con el principio
protectorio que rige en el ámbito laboral llevó a incluir dentro de los rubros a
duplicar a todas aquellas indemnizaciones derivadas del despido incausado (con
mayor o menor amplitud de acuerdo con los criterios jurisprudenciales), sin
circunscribirla únicamente a la prevista por el art. 245 de la LCT. Más,
conforme lo he manifestado, esta situación ha variado a partir de la sanción de
la Ley 25.972, ya que, si bien esta norma dispuso la prórroga de la suspensión
de los despidos sin causa justificada establecida por el art. 16 de la ya citada
Ley 25.561 y sus modificatorias, en su art. 4° limitó el alcance del
agravamiento a la indemnización fijada en el art. 245 de la LCT. La norma legal
es clara y no puede dejar lugar a dudas, ya que la primera interpretación que
debe realizarse de una ley es la que se conforma con su texto.
Por tanto, el incremento del 50% establecido en el Decreto n° 1433/2005 debe
aplicarse solamente sobre la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT.
Este ha sido también el criterio sustentado por la CNAT (Sala 1°, 5/9/2005,
“Escudero c/ Argentina Salud y Vida Cía. de Seguros”, Lexis n° 35002489; Sala
2°, 10/7/2007, “Rao c/ Consolidar AFJP”, Lexis n° 35010292; Sala 3°, 30/11/2006,
“Grabuska La Rocca c/ HBSC Bank Argentina”, Lexis n° 35010482).
No puede prosperar el agravio referido a los adicionales por Turismo Social y
Bonificación Anual por Eficiencia, ya que la queja de la demandada (similar a la
que formulara al impugnar la pericia contable a fs. 152/153) gira en torno a la
categorización del trabajador como “fuera de convenio”, circunstancia que no fue
acreditada en autos. Antes bien, al tenerse por cierta la existencia de la
relación laboral entre las partes y no encontrarse discutido que el CC de
aplicación es el 36/75 le alcanzan al actor todas las disposiciones
convencionales, no encontrando elementos en la causa reitero- que me permitan
considerar que el demandante se encontraba excluido del convenio de la
actividad.
Llegado este punto, y toda vez que la apelante cuestiona que la jueza de grado
haya tomado los montos del informe pericial contable de fs. 145/149, dado que
fue impugnado por su parte, y sin perjuicio de asistirle razón en orden a que
efectivamente en la sentencia consta que dicho informe no tiene observaciones de
la parte demandada, lo cierto es que la impugnación formulada lo es por haber
considerado como relación laboral el período que la empleadora considera como de
trabajo autónomo, y también por supuestos errores en las facturas tomadas en
cuenta por la perito, pero de ningún modo cuestiona los montos que sobre los
rubros por los que progresa la demanda liquida la experta. Consecuentemente, el
agravio formulado carece de relevancia para modificar la decisión de la a quo,
quién, además, en algunos supuestos se ha apartado de los resultados de la
pericia.
El último de los rubros impugnados son las multas previstas por la Ley 25.323.
La fijada en su art. 1° no requiere de ninguna intimación previa, sino que el
recaudo que la torna viable es que la relación laboral, al momento del despido,
se encuentre no registrada o registrada deficientemente. Por tanto, el contenido
del telegrama de fs. 23 no tiene influencia alguna respecto de la procedencia de
la multa que se analiza.
Sin embargo, asiste razón a la apelante en orden a que el monto liquidado no es
el que corresponde. De acuerdo con el texto legal se debe duplicar la
indemnización del art. 245 de la LCT, por lo que el importe de esta
indemnización agravada debería ser de $ 11.680,00. Sin embargo, y por aplicación
de la manda que prohíbe la reformatio in pejus, no habiendo sido cuestionado el
monto por la parte actora, el mismo será confirmado en la suma de $ 7.300,00.
En lo que respecta al art. 2 de la Ley 25.323, entiendo que la intimación fue
correctamente formulada en atención a que el telegrama de fs. 23 reclama el pago
de las diferencias por las indemnizaciones abonadas por la parte demandada, en
tanto que del recibo de fs. 22 surge que dichas indemnizaciones son las del art.
245 de la LCT y la sustitutiva del preaviso. Consecuentemente, la finalidad de
la intimación previa se encuentra cumplida, por cuanto la empleadora pudo
conocer que se le reclamaba y tuvo la oportunidad de abonarlo. La Sala I de esta
Cámara de Apelaciones (autos “Bigurrarena c/ Policlínico Neuquén”, sentencia del
16/3/2004 y “Mellado c/ Automatic Comunicaciones”, sentencia del 18/3/2004) ha
señalado que, la conducta que pretende sancionar dicha norma es la pertinaz
negativa del empleador a abonar los rubros reclamados, la que no sólo se
evidencia al no hacer efectivo el pago una vez formulada la intimación
extrajudicial, sino también en obligar al trabajador a acudir a sede judicial y
mantener la negativa durante el trámite del proceso, conforme ha sucedido en
autos. Lo expuesto determina el rechazo del presente agravio.
En cuanto al monto establecido en la sentencia de grado, asiste razón a la
apelante en orden a que no se han dado fundamentos a esa determinación. No
obstante ello, y al igual que lo sucedido con la indemnización del art. 1 de la
Ley 25.323, los cálculos que he efectuado arrojan montos mayores al establecido
en el fallo, por lo que en virtud de la motivación ya expresada (prohibición de
la reformatio in pejus) ha de confirmarse el monto establecido.
VI.- En orden a la tasa aplicada por la a quo para la liquidación de los
intereses, esta Sala II ha mantenido la postura delineada en autos “Fuentes c/
Peñi Mari” (P.S. 2003-I, f° 44/47), compartida por el suscripto, respecto a que
debe ser la tasa mix la que rija para los créditos laborales, toda vez que sus
índices resultan suficientes para mantener el equilibrio de las prestaciones y
se corresponden con los del proceso inflacionario.
Por ello, es que ha de hacerse lugar al agravio formulado, en el sentido
señalado.
VII.- Por lo expuesto en los párrafos precedentes propongo al Acuerdo se revoque
parcialmente la sentencia apelada reduciéndose el monto de condena a la suma de
$ 38.538,00 y estableciéndose que la tasa en base a la cual se han de liquidar
los intereses es la MIX del Banco Provincia del Neuquén S.A. Teniendo en cuenta
la mínima modificación del monto de condena, no estimo necesario readecuar las
regulaciones de honorarios de la primera instancia.
Las costas de la alzada, no obstante el resultado del recurso, serán impuestas a
la parte apelante, en atención a que la apelación ha sido rechazada en lo
sustancial.
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Revocar parcialmente la sentencia de fs.193/198, reduciéndose el monto de
condena a la suma de PESOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO
($38.538,00) y estableciéndose que la tasa en base a la cual se han de liquidar
los intereses es la MIX del Banco Provincia del Neuquén S.A.
II.- Mantener los honorarios fijados en primera instancia, por encontrase
adecuados al muevo monto de condena.-
III.- Imponer las costas de Alzada al apelante perdidoso (art.17 Ley 921).-
IV.- Regular los honorarios correspondientes a esta instancia en las siguientes
sumas: para el Dr. Marcelo ANGRIMAN, como patrocinante del actor, de PESOS UN
MIL NOVECIENTOS CINCUENTA ($1.950), para el Dr. Julio TARIFA, apoderado, de
PESOS SETECIENTOS OCHENTA ($780) y para la Dra. Sheila LISCHINSKY, letrada
apoderada de la demandada, de PESOS UN MIL NOVECIENTOS ($1.900) (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ
Dra. Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº___128__ Tº_IV_ Fº_729/730_
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008
Dra. Norma Azparren
SECRETARIA