NEUQUEN, 12 de agosto de 2008.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CAPITALUCCI RAUL LUIS CONTRA BANCO
HIPOTECARIO S.A. S/REAJUSTE DE PRESTACION”, (Expte. Nº 279722/2), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 5 a esta Sala II
integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL,
con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La sentencia de fs. 446/452 vta., hace lugar a la presente demanda, fijando
la suma adeudada por la actora en $10.660,04 e impone las costas a la accionada.
La decisión es apelada por la demandada, en los términos que resultan del
escrito de fs. 481/500, y cuyo traslado no es contestado por la contraria.
II.- Los agravios del Banco Hipotecario versan sobre los siguientes puntos: 1)
la denegatoria a la capitalización de los intereses, 2) error en la
interpretación del objetivo primordial del banco, 3) la aplicación al caso de la
teoría de los actos propios del actor, 4) aplicación parcial de la ley 24.143,
5) integración retroactiva del contrato, 6) inexistencia de imprevisión y de
abuso del derecho, 7) cuestiona la tasa de interés fijada y el mecanismo de
liquidación del crédito y 8) la imposición de costas.
No obstante los ponderables esfuerzos de la pieza recursiva entiendo que los
mismos no pueden prosperar en función de la postura que asumieran las Salas de
esta Cámara sobre tema y que fuera recepcionada por la jueza de Primera
Instancia.
Así hemos dicho que:
El tema en análisis ha merecido pronunciamientos en las Salas I y II de la
Cámara, las que se han pronunciado en similar sentido y siguiendo los
lineamientos expuestos por el voto del Dr. Silva Zambrano, al que adhiriera en
la causa “Paolini” con la aclaración allí expresada, que mantengo.
Esto es y tal como indicara el Dr. García en la causa citada en el párrafo que
antecede:
“La causa sub examen se enmarca en un conflicto colectivo que comprende a los
deudores del Banco Hipotecario Nacional (hoy Banco Hipotecario SA) en razón de
las vicisitudes surgidas en la operación de crédito para viviendas concertada en
el año 1989 y plasmada en escritura constitutiva de la garantía hipotecaria en
el año 1995, como consecuencia de la aplicación de las leyes 23.928, 24.143,
24.283 y 24.855, así como de las resoluciones del banco dictadas en
concordancia.”-
“Las circunstancias generadoras del conflicto que afecta a una importante
proporción de los adjudicatarios del anterior BHN, están precisadas en el
informe elaborado por la Comisión Técnica de la Legislatura de Rio Negro -fs.3/19-,
cuya detenida lectura resulta convincente en relación con la realidad de un
perjuicio cierto ocasionado a los contratantes anteriores al año 1991,
consistente en un crecimiento desmesurado de la deuda respecto de las
condiciones originarias de la contratación, en razón de normativas que
intentaron preservar la rentabilidad del Banco privatizado por sobre el interés
de las personas a quienes se intentó beneficiar con el acceso a una vivienda
digna en condiciones compatibles con sus posibilidades contributivas.”-
Teniendo en cuenta la aclaración que formulara al adherir al voto del Dr. Silva,
señalo que, conforme resulta de los términos de la pretensión en la presente
causa está planteado el abuso del derecho por parte de la accionada y es en esa
perspectiva que debe decidirse la cuestión sin que ello importe una violación
del principio de congruencia y derecho de defensa.
Esto es, de lo que se deduce de los votos coincidentes de los integrantes de las
Salas I y II de la Cámara es que no se considera inconstitucional, nula o ilegal
tanto la normativa dictada por el Congreso de la Nación como por parte de la
autoridad de control, el Banco Central de la República Argentina, e inclusive
por el directorio del banco demandado, sino que su aplicación devino abusiva por
no tener en cuenta la finalidad con la que fue creado el Banco Hipotecario
Nacional y con la aclaración que se formulará a continuación.
Si bien, debo admitir que en las causas “Paolini” y “Rojas”, ambas de la Sala I,
como en la causa “Ferrari Irisarri” de la Sala II y con primer voto de la Dra.
Osti de Esquivel, al que adhiriera, quizá no quedó claro, lo cierto es que fue
el anatocismo practicado por el banco demandado el que hizo que la evolución del
crédito se tornara abusivo.
Así se reconoce expresamente al resolverse la revocatoria “in extremis” en los
autos “Rojas” cuando se dice que:
“Y ello así ya que es menester rectificar un grave error en el que he incurrido,
como juez de primer voto, en el pronunciamiento de esta Cámara de fecha 12 de
septiembre del corriente año. Se trata, en efecto, del sistema de “recálculo” de
la deuda que el actor mantiene con la accionada por cuanto en él se da por
supuesto que el Banco Hipotecario Nacional, en el curso de gestión de la deuda,
si bien incrementó la tasa de interés aplicable al crédito, no “capitalizó”
intereses, cuando una profundización del tema permite apreciar que ello no es
así toda vez que dicha Institución sí llevó a cabo esas “capitalizaciones”.”
Entonces, manteniendo el criterio intermedio que expongo en el decisorio, y con
él, también las “quitas” efectuadas por el Banco Hipotecario Nacional, estimo
como prudencialmente adecuada, la tasa del 6,30% anual -9% admitido por el Banco
demandado, con disminución del 30%- como pauta rectificatoria o sistema de
“recálculo” aplicable al crédito de que se da cuenta en las actuaciones.
Por otro lado dicha cuestión fue advertida por el Dr. García en la causa
“Paolini” cuando dice que:
“Concretando el análisis ha de reconocerse que -tal como lo dictamina la experta
en su dictamen de fs.203/208- el Banco demandado ha procedido a recomponer el
préstamo para la adquisición de vivienda operación masiva- a partir del contrato
originario celebrado en enero de 1990 -reembolsable en 195 cuotas con el 8,81%-,
por aplicación de la ley 24143 -1995- que llevó el plazo de amortización a 409
meses, conviniéndose la facultad a favor del Banco de incrementar las tasas de
interés para preservar el valor de su crédito, capitalizándola total o
parcialmente.”-
También se certifica que la reglamentación de la ley de convertibilidad 23.928 y
decreto 529- dispuso la actualización por índices pactados hasta el 31/3/91,
autorizando una tasa de hasta el 12%, y que por Resolución 365/95 dispuso un
incremento de la tasa de interés parcialmente capitalizable hasta completar el
9% anual.-
Como si todo ello no bastase, el crédito fue incluido en las previsiones del
art.38 de la ley 24855 de privatización del Banco Hipotecario- en el año 1997,
que preveía la determinación del valor venal del inmueble hipotecado, para
adecuar los plazos y cuotas con deducción de lo amortizado y acotadas a no
exceder el 25% de los ingresos mensuales del grupo familiar (art.39).-
Y bien, teniendo en consideración los elementos de juicio reseñados, juzgo que
la sentencia recurrida por la demandada y consentida por la actora- provee
pautas morigeradoras de las tasas de interés aplicables a partir del monto
actualizado de la deuda a la fecha de entrada en vigencia de la ley de
convertibilidad, contemplando las quitas legalmente impuestas e impidiendo la
capitalización de intereses, lo que resulta atinado teniendo en cuenta el método
de amortización adoptado (francés) en cuanto en los primeros tramos imputa las
cuotas predominantemente a intereses y sólo en pequeña proporción, a la
amortización del capital (situación que se agrava injustificadamente al
capitalizarse parcialmente intereses).-
En este sentido cabe citar la jurisprudencia predominante, que se manifiesta
contraria al anatocismo, salvo las situaciones de excepción contempladas por el
art.623 Cód.Civ., que también pueden dejarse de lado cuando conduzcan a
resultados notoriamente injustos:
“Cuando el resultado logrado con la capitalización de intereses se vuelve
objetivamente injusto, debe dejarse de lado, en tanto la realidad económica debe
prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas (Disidencias de los Dres.
Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López y del Dr. Antonio Boggiano).”
Autos: Calderas Salcor Caren S.A. c/Estado Nacional Comisión Nacional de Energía
Atómica y otra s/cobro de australes. Tº 319 Fº 2037. Magistrados: Nazareno, Fayt,
Petracchi, Bossert, Vázquez. Disidencia: Moliné O'Connor, Boggiano, López.
Abstención: Belluscio. 24/09/1996.
“La capitalización de intereses no puede ser admitida cuando su aplicación
-máxime cuando se efectúa en forma permanente y por lapsos breves- lleva a una
consecuencia patrimonial que equivale a un despojo del deudor, acrecentando su
obligación hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres
(Disidencias de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López).”
Autos: Calderas Salcor Caren S.A. c/Estado Nacional Comisión Nacional de Energía
Atómica y otra s/cobro de australes. Tº319 Fº2037. Magistrados: Nazareno, Fayt,
Petracchi, Bossert, Vázquez. Disidencia: Moliné O'Connor, Boggiano, López.
Abstención: Belluscio. 24/09/1996.
“El planteo fundado en la capitalización de los créditos cada treinta días
suscita cuestión federal que justifica la apertura de la instancia del art. 14
de la ley 48, pues no obstante que remite al examen de una cuestión de hecho y
de derecho común, corresponde invalidar la sentencia cuando lo resuelto se
encuentra privado de apoyo legal y lesiona las garantías contempladas en los
arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.” Autos: Hemmerling Basurco de Arroyo,
Nancy Yolanda y otros c/ Hotel Panamericano S.A. y otro. Tº325 Fº2652 Ref.:
Intereses. Anatocismo. Derecho de propiedad. Defensa en juicio. Mayoría:
Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López, Bossert. Disidencia: Abstención:
Fayt, Petracchi, Boggiano, Vázquez. 10/10/2002.
“Aparece desprovisto de fundamento el pronunciamiento que autoriza la violación
de una norma expresa de orden público que veda la capitalización de intereses -art.
623 del Código Civil-, sin que concurran los supuestos legales de excepción.-
Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema”-.
Autos: City Trans S.R.L. c/La Territorial de Seguros S.A. y otros. Tº326 Fº1041
Ref.: Anatocismo. Intereses. Orden público. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor,
Fayt, Belluscio, Vázquez, Maqueda. Disidencia: Abstención: Petracchi, López.
03/04/2003.
“El mecanismo de actualización basado en el empleo del método bancario de
capitalización de intereses sólo constituye un arbitrio tendiente a obtener una
ponderación objetiva de la realidad económica, mas cuando el resultado obtenido
se vuelve objetivamente injusto debe ser dejado de lado, en tanto dicha realidad
debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas (Voto del Dr. Antonio
Boggiano).” Autos: City Trans S.R.L. c/La Territorial de Seguros S.A. y otros.
Tº326 Fº1041. Ref.: Intereses. Anatocismo. Realidad económica. Mayoría:
Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Vázquez, Maqueda. Disidencia:
Abstención: Petracchi, López. 03/04/2003.-
“Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al reclamo por reajuste
equitativo de la deuda derivada de un mutuo otorgado por el Banco Hipotecario
Nacional para la adquisición de una vivienda si lo decidido se ajustó al texto
de la ley 24.855, en tanto no surge de él que para aplicar las pautas previstas
en sus arts. 38, 39 y concordantes, se requiera, como condición sine qua non,
que el adquirente no se encontrase en estado de mora o que hubiese mediado
previamente un acuerdo para refinanciar la deuda.” Autos: Tartaglione, Mario
Abel c/Banco Hipotecario Nacional y/o quien resulte responsable. Tº 324 Fº2821
Ref.: Hipoteca. Mora. Mayoría: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio,
Petracchi, López, Bossert, Vázquez. Disidencia: Abstención: Boggiano.
18/09/2001.-
Entonces, la resolución de la presente contienda debe examinarse desde el punto
de vista del abuso del derecho en la conducta desplegada por el demandado
durante la evolución del crédito, admitiendo las deducciones que se hicieron a
lo largo del tiempo pero desestimando el anatocismo.
Así es que se sostuvo por parte del Dr. Silva Zambrano que:
“...el problema se suscita de manera general y conceptual- con los contratos de
crédito, o, mejor, con el apoyo crediticio otorgado por el Banco en el carácter
de entidad autárquica y en curso de cumplimiento hoy día, ya no ante ella, sino
frente a un verdadero Banco comercial el que también ha llevado a cabo una
“transmutación”, pero esta vez de aquellos contratos anteriores y todavía
vigentes en su desarrollo prestacional. Trastrueque en apariencia consumado al
abrigo de la legislación mencionada”.
“...juzgo que aun cuando las operaciones de recálculo del crédito del accionante
llevadas a cabo por la demandada se hayan acaso ceñido estrictamente a las
pautas legales, lo han hecho en olvido de aquel “objetivo primordial” de fomento
del crédito para la vivienda, con un resultado de excesivo apartamiento
unilateralmente establecido- del “synallagma” contractual y, concretamente, de
la ecuación económica fundante de la vinculación”.
“En consecuencia estimo que la decisoria de origen ha juzgado con acierto dicha
desmesura al calificarla de abuso de derecho por parte de la Institución. En
efecto: claro está que de haberse seguido la “pauta legal” y de tomarse, de
acuerdo con ella, una tasa de interés aún superior, el resultado habría
acrecentado la adversidad para el deudor y, todavía, que es posible que esa
misma o similar adversidad se hubiera suscitado de seguirse los parámetros que
otras entidades financieras aplicaron a la evolución de sus acreencias, mas, con
ser ciertas esas objeciones, así y todo la conducta del Banco demandado a ese
respecto ha sido antifuncional al no hacerse cargo en debida forma del resguardo
del objetivo primordial de fomento del crédito hipotecario de acceso a la
vivienda que, en lo que aquí importa, se traduce netamente como un “crédito
blando” otorgado por medio de la convención de que se trata”.
“Objetivo entonces ínsito en el crédito del accionante que le fuera transmitido
al Banco demandado por su antecesor, el BHN, y que, como se ha evidenciado en el
análisis de la sucesiva normativa que precedió y enmarcó el proceso de
privatización de esa banca pública, aunque en alguna manera acotado, no ha sido
contrariado por dicha legislación”.
“En ese orden de ideas, podemos decir que el Banco optó por acentuar
excesivamente la finalidad relacionada con la faceta “comercial” del Banco y del
propio crédito, segunda en jerarquía, en desmedro de aquella otra primordial y
con ello, como queda dicho, se siguió una variable excesivamente gravosa para el
deudor y notablemente apartada de las condiciones que originariamente habían
regido el mutuo hipotecario”.
“Al hacerlo así, no guardando el debido equilibrio entre ambos propósitos
referidos, ejerció de manera desviada o antifuncional el derecho potestas- que
la legislación le había conferido en cuanto a fijar nuevos lineamientos de
“ajuste” del crédito.
“Y dicha falta de “equilibrio” entraña el ejercicio abusivo de ese derecho de
“ajustar” las prestaciones del deudor para la satisfacción del crédito porque ha
contrariado el “objeto” o “finalidad” de la legislación citada. (Cf. arg. art.
1071 CC; así, Llambías: “contrariando el objeto de su institución, a su espíritu
y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado;
cuando se contrarían los fines de su reconocimiento...”, en “Código Civil
Anotado”, T. II-B, p. 302, nº 8 y jurisp. cit. n p. 303, nº 2; Mosset Iturraspe:
“... El Derecho no puede desligarse del sentido político, ya que cada norma
supone la elección de un fin y la de unos medios para conseguirlo...Los fines de
las instituciones y de las normas que son el tejido conjuntivo no pueden ser
desconocidos por los miembros de la comunidad donde el Derecho rige...”, en “El
abuso en el pensamiento de tres juristas trascendentes: Risolía, Spota y
Llambías...”, en RDP y Comunitario, Nº 16, p. 158, vid. asimismo, ps. 159/161;
Kemelmajer de Carlucci: “...los derechos merecen plena protección cuando su
titular los ejercita en forma normal y racional, movido por intereses serios y
legítimos y dentro de la finalidad para la cual el ordenamiento jurídico les
reconoce categoría de derechos”, en “Principios y tendencias en torno al abuso
del derecho en Argentina”, en la misma Revista, p. 211; y, más adelante, la
autora en ese mismo op.: “Con base en el art. 1071 también se han reducido los
intereses moratorios y excepcionalmente los compensatorios, cuando el porcentaje
por la intermediación bancaria resulta irrazonable”, ibíd., ps. 242/243; jurisp.
cit. por Salas Trigo Represas López Mesa, “Código Civil Anotado”, T. 4-A, p.
487, nº 1 ter.)”.
“... el Banco demandado violó el “espíritu” de la legislación enunciada
arribando a un resultado excesivamente gravoso para el deudor, según el detalle
que se expone en ambas pericias practicadas en la causa. Dicho “espíritu”,
“ratio” o finalidad de esa legislación, estribaba “primordialmente” en mantener
el crédito que su antecesor BHN- le había transferido, básicamente, en la misma
condición de “crédito de fomento” para acceso a la vivienda.
“Básica”, pero no “absolutamente”, pues no obstante ese “objetivo primordial”,
en un plano de inferior jerarquía, dicho “espíritu” admitía la posibilidad de
una doble vertiente conceptual para el “reajuste”:
“la que aseguraba al propio BHN la sustentabilidad del crédito y, por ende, del
desarrollo de la actividad financiera del Banco (la finalidad antes expuesta en
la Exposición de Motivos de la Ley 22.232: “constituir bases financieras
genuinas y válidas dirigidas al cumplimiento de sus fines específicos de acción
pública...”);
“la que se derivaba de la “privatización” y de la necesidad de brindarle
competitividad al Banco sucesor en la plaza financiera privada”.
Aun así, a raíz de la preponderancia del “objetivo primordial”, la regla
hermenéutica sólo admite un menguado margen de apartamiento de la evolución del
crédito en referencia al caso de haber seguido en su gestión (o
“administración”) el mismo BHN.
A su vez, en la causa “Ferrari” de la Sala II y con el primer voto de la Dra.
Osti de Esquivel, sostuvimos luego de adherir a lo decidido por la Sala I en el
voto que se ha parcialmente trascripto anteriormente que:
“el Banco en el camino de aumentar “progresivamente” la tasa de interés, fue
capitalizando la diferencia (por ejemplo, llevaban la tasa del 2% al 4%,
adicionándole el 5% al capital, o sea el resto del 9%).
En ese tren de “aparente paulatino aumento de la tasa de interés”, el banco,
amparado en las pautas contractuales y legislación vigente, fue engrosando en
este caso y de manera desmesurada el saldo deudor del crédito, razón por la
cual, es que se arriba a la conclusión de que evidentemente existió un abuso del
derecho por parte del Banco demandado, que impone un reajuste equitativo del
saldo.
Sin embargo, debo remarcar que nos encontramos ante un supuesto excepcional, ya
que cada causa de reajuste en trámite, presenta diferentes particularidades,
algunas con gran semejanza entre sí, empero otras con notables diferencias.
La postura de las Salas I y II entiendo que dan adecuada respuesta a la críticas
que se vierten en la expresión de agravios en sus aspectos sustanciales y sin
dejar de reconocer la existencia de otros pronunciamientos, mencionados por el
quejoso, se destaca que las mismos no obligan a esta Cámara, toda vez que se
trata de pronunciamientos de otras jurisdicciones.
Con respecto a las críticas que se vierten en relación a los cálculos que
efectúa el gabinete contable cabe señalar que las mismas no alcanzan a
desvirtuar los guarismos a los que arriba dicho organismo, el que aplica las
pautas sentadas por los precedentes de esta Cámara. Por lo demás si se entendió
que los cálculos eran incorrectos, se debieron señalar concretamente y mediante
los cálculos respectivos y en función de las pautas adoptadas por la Alzada,
cómo era el cálculo correcto, liquidación ésta que luce ausente en los agravios,
considerándose que los cuestionamientos que se formulan, obedecen a la postura
del Banco en sus agravios, que han sido desestimados.
Asimismo y en cuanto a la imposición de costas, entiendo que debe confirmarse lo
decidido por haber resultado vencida en lo principal y siguiendo los precedentes
de las Salas de esta Alzada.
III.- Por lo expuesto propongo se confirme la sentencia apelada en todas sus
partes, con costas de Alzada a la accionada vencida, debiendo regularse los
honorarios en base a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1.594.
La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 446/452 vta. en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.-
II.- Imponer las costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 del C.P.C.C.).-
III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia a la Dra. Mariana
Carrero, letrada apoderada de la demandada, en la suma de PESOS QUINIENTOS TRECE
($513). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
ln.-
Federico Gigena Basombrío Dra. Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ
Dra. Sandra Andrade
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__140___ Tº_IV_ Fº__792/798___
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008
Dra. Sandra Andrade
SECRETARIA