NEUQUEN, 7 de agosto de 2008.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “STERZ HORACIO ANDRES CONTRA PEREZ GLORIA
ALEJANDRA Y OTRO S/DESALOJO”, (Expte. Nº 312732/4), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 6 a esta Sala II integrada por los
Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO, dijo:
I.- A fs. 297/299 y vta., se dicta sentencia rechazando la demanda de desalojo,
con costas.
Contra dicho resolutorio interpone la parte actora recurso de apelación,
expresando agravios a fs. 315/319 vta., los que no merecieran réplica de la
contraria.
II.- Agravia al demandante el rechazo de la acción con fundamento en que la
demandada ha acreditado su carácter de poseedor, ya que entiende que ello no
surge de las actuaciones.
Señala que su parte ha acompañado un permiso de ocupación otorgado por la
Municipalidad de Neuquén, quién es el titular registral del inmueble; documento
que la a quo tuviera como válido para desestimar la excepción de falta de
legitimación activa opuesta por su contraria. Sin embargo, continúa el quejoso,
la magistrada rechaza la acción de desalojo por entender que los demandados han
acreditado la posesión animus domini.
Con cita de jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones destaca que el carácter
de poseedor para repeler una acción de desalojo debe ser fehacientemente
acreditado, más la sentencia recurrida tiene por probado dicho carácter con base
en documentos privados, desconocidos por su parte y cuya autenticidad la
demandada no ha demostrado, por lo que carecen de valor probatorio. Más aún,
dice la apelante, no sólo no se acreditó la autenticidad de la documentación
aportada, sino que no existe instrumento alguno que pruebe que el señor Ferreyra
le haya cedido a la demandada los derechos y acciones sobre el inmueble,
surgiendo incluso de la documental de fs. 79/80 que la misma accionada reconoce
que había sido engañada por el Pastor Ferreyra y por ello recurría al Municipio,
advirtiéndose, entonces, que, en realidad, no existe contrato alguno.
Entiende que la sentenciante realizó extensas elucubraciones para justificar que
la demandada era poseedora, pero soslayó toda la prueba (a la que califica de
abundante y que reseña) de la que surge que el actor y su grupo familiar eran
los ocupantes efectivos del lugar.
Sostiene que del material probatorio obrante en autos surge que los verdaderos
poseedores del inmueble eran el demandante y su familia, y que lo actuado por la
a quo en la sentencia vulnera el principio de tutela judicial efectiva, ya que
al finalizar los considerandos realiza aserciones en orden a que, a través de
las posturas de las partes, ha quedado evidenciada la problemática que se desata
a partir de las necesidades habitacionales que afectan a gran parte de la
población, insistiendo en que ello refleja la judicialización de conflictos
entre particulares interesados en ser adjudicatarios de lotes, desconociendo que
el actor no es un mero interesado, sino que es beneficiario de un permiso de
ocupación. Más olvida que la mayor conflictividad social no la exime de cumplir
cabalmente con el deber de asegurar la plena y efectiva vigencia de los derechos
individuales ya que, en nuestra sociedad le está vedado a los individuos
realizar justicia por mano propia, y que por ello esa parte toleró pacientemente
el atropello cometido por la demandada, a la espera de la solución judicial.
Denuncia que la jueza de primera instancia introduce un argumento no esgrimido
por las partes y que, además, no es real cuál es que estamos ante un problema de
política habitacional no atendido suficientemente por el Municipio, señalando
que los actores entendieron que no era necesario incorporar a la causa elementos
ajenos a lo jurídico, pero hace saber el quejoso, ante lo afirmado por la a quo,
que hay en el caso de autos elementos de índole política que detalla.
III.- Se debate en autos si corresponde o no desalojar a los demandados de un
inmueble ubicado en el barrio Santa Genoveva de esta ciudad, cuyo titular
registral es la Municipalidad de Neuquén. Mientras el actor exhibe como título
de su pretensión un permiso de ocupación precaria (fs. 276), la demandada opone
al progreso de la acción una cesión de derechos y acciones (fs. 76/77).
La jueza de grado rechaza la acción de desalojo por entender que la parte
demandada ha demostrado, prima facie, ser poseedor animus domini del inmueble,
por lo que no corresponde, entonces, la vía procesal elegida.
Asiste razón a la a quo en orden a que por la índole propia del juicio de
desalojo, el demandado debe ser un tenedor, alguien que tenga la cosa a nombre
de otro, ya que si el ocupante del inmueble invoca la calidad de poseedor,
aquella deja de ser la vía adecuada para obtener la restitución de la cosa,
siendo el medio idóneo a tal fin las acciones posesorias o reivindicatoria (cfr.
Cám. Apel. Neuquén, Sala I, 26/8/2003, “Obispado de Neuquén c/ Campos y otro”,
P.S. 2003-V, f° 829/837; ídem., Sala II, 11/6/2002, P.S. 2002-III, f° 551/553).
Cabe recordar el antiguo plenario de la Cámara de Paz, citado en los precedentes
mencionados y de plena vigencia, dictado en la causa “Monti s/ Suc. C/ Palacios
de Buzzoni (LL 101, pág. 932), donde se sostuvo que “...es obvio que todo asunto
referente a la posesión en sí, cabe discutirlo por las pertinentes acciones
posesorias y no admite ventilarse en un juicio de desalojo, pero de tal premisa
no es dable concluir con acierto que basta que el demandado invoque su calidad
de poseedor para que tal postura tenga por efecto enervar el proceso de desalojo
y menos fulminarlo. Si el actor, al intentar la acción de desalojo funda su
derecho en la precariedad del título del demandado y en la correlativa
obligación de restituir, queda a su cargo, conforme las reglas del onus probandi,
demostrar la situación que alega”.
Ahora bien, lo expuesto no importa que la sola invocación de la condición de
poseedor resulta suficiente para determinar el rechazo de la acción de desalojo,
sino que el demandado debe acreditar, con visos de seriedad tal status. La
jurisprudencia se ha mantenido constante sobre este aspecto: “Para frustrar la
demanda de desalojo en función de la posesión alegada por el demandado, habrá
que atenerse a la verosimilitud de la posesión, no meramente la intención de
poseer” (SCBA, 21/12/1993, Lexis n° 14/35023).
“No resulta suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es poseedor
para que, por esa sola circunstancia, quede relevado de la carga de probar la
verosimilitud de su afirmación” (STJ San Luis, 29/2/2000, LL Gran Cuyo 2001,
pág. 180).
“Si bien es cierto que el juicio de desalojo no es la vía apta para dilucidar lo
concerniente al derecho de propiedad, no lo es menos que, para obstar a su
procedencia, es menester que el demandado haya probado al menos prima facie la
efectividad de la posesión que invoca, justificando así la seriedad de su
pretensión” (Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 1/4/1997, LLBA 1998, pág.
1273).
Por ende, y en torno a ello gira la queja del apelante, quien alega el carácter
de poseedor debe demostrarlo con cierta verosimilitud. Veamos, entonces, si la
apreciación que ha hecho la magistrada de grado del material probatorio resulta
conteste con las reglas de la sana crítica y, por ende, acertada su afirmación
que la posesión por parte de la accionada se encuentra prima facie probada.
Cronológicamente, y de acuerdo con las constancias de la causa, tenemos que:
· Con fecha 24 de julio de 1990 el inmueble es dado en uso y ocupación precaria,
con opción a compra, por cinco años al señor Héctor Arnaldo Ferreyra mediante
Decreto n° 1122 del señor Intendente Municipal (fs. 36/37) del expediente
administrativo n° JPC-2823 que corre agregado por cuerda.
· Del informe de situación obrante a fs. 47 del expediente referido surge que,
con fecha 11 de febrero de 1992 en el inmueble se había colocado cerco
perimetral de material y se había construido en su interior una casa también de
material.
· A fs. 76/77 de autos obra copia de un “convenio de cesión” suscripto, con
fecha 17 de noviembre de 1995, entre el señor Hugo Rodolfo Acuña, quién invoca
la condición de mandatario de Héctor Arnaldo Juan Ferreyra, y el señor Gustavo
Fabián Acuña. Por dicho convenio el mandatario del señor Ferreyra “vende, cede y
transfiere” a su cocontratante todos los derechos que el mandante tiene sobre el
inmueble.
· Con fecha 24 de julio de 1996 el señor Héctor Arnaldo Ferreyra solicita la
compra del lote cedido en uso y ocupación precaria, informando que el lote se
encuentra completamente cercado con mampostería y la construcción de la vivienda
ejecutada en un 60% (fs. 64 del expediente administrativo señalado).
· La inspección municipal realizada con fecha 26 de agosto de 1996 da cuenta que
el lote se encuentra ocupado por el señor Ferreyra y su familia, informando que
“viven en 2 piezas, por el momento la otra parte de la vivienda está en
construcción”, faltándole sólo el techo, y que el terreno está cerrado por
paredones, y adelante con rejas (fs. 68 del expediente administrativo).
· Con fecha 27 de noviembre de 1998 el Concejo Deliberante de la ciudad de
Neuquén sanciona la Ordenanza n° 8383, mediante la cual se autoriza la Órgano
Ejecutivo a otorgar en venta a favor de Héctor Arnaldo Ferreyra el inmueble en
cuestión (fs. 87/88 del expediente administrativo).
· El inspector municipal que se constituye en el inmueble con fecha 19 de mayo
de 1999, dado que el señor Ferreyra no obstante haber sido citado para continuar
con el trámite de la venta del inmueble no se había presentado, constata que la
vivienda está a medio construir y el lote está cerrado con un paredón de
ladrillos, agregando “asimismo, esto está abandonado hace mucho tiempo, todo
está dicho por los vecinos” (fs. 104 del expediente administrativo).
· Con fecha 30 de septiembre de 1999 la Municipalidad de Neuquén promueve
demanda judicial contra el señor Ferreyra persiguiendo el desalojo del inmueble
(fs.3/6 del expediente n° 230.395/99 que corre agregado por cuerda).
· A fs. 21/vta. del expediente judicial citado obra acta de constatación
realizada por el Oficial de Justicia actuante, con fecha 24 de noviembre de
1999, de la que surge que en el lote existe una construcción hasta el encadenado
de una vivienda compuesta por dos dormitorios, cocina, comedor y baño, sin
aberturas, en total estado de abandono y desocupación, y que el terreno se
encuentra cercado con tapial de una altura de 1,50 metros aproximadamente. En
ese mismo acto el Oficial de Justicia pone en posesión del inmueble a la persona
que representa a la Municipalidad de Neuquén.
· Con fecha 23 de enero de 2001 el señor Gustavo Fabián Acuña (cesionario del
convenio de fecha 17 de noviembre de 1995) divide la sociedad conyugal que tiene
con la demandada Alejandra Pérez, como consecuencia del divorcio vincular del
matrimonio decretado en expediente n° 245.832/0, y cede a su hijo Gustavo
Nicolás Acuña los derechos y acciones que tiene sobre el lote (fs. 78 de autos).
· Con fecha 20 de marzo de 2001 la demandada Alejandra Pérez presenta una nota
en la Municipalidad de Neuquén, relatando su situación y solicitando se le
adjudique el lote o “en su defecto, algún otro terreno de similares
características, teniendo en cuenta las mejoras efectuadas”. En la misma nota la
demandada se adjudica haber construido el paredón perimetral, las bases de la
vivienda y una habitación (fs. 79/80 de autos).
· A fs. 116 del expediente administrativo agregado por cuerda obra un acuerdo
suscripto entre el Dr. Ángel Quirinali, por la Municipalidad de Neuquén, y el
señor Ferreyra mediante el cual éste último reconoce que el permiso de uso y
ocupación que tenía sobre el lote ha caducado y que no tiene nada que reclamar a
la Municipalidad, transformando en definitiva la posesión provisoria otorgada en
la causa judicial a la que se acuerda poner fin. Este acuerdo lleva fecha 13 de
agosto de 2001, y es acompañado en el expediente judicial con fecha 22 de agosto
de 2001.
· En fecha 23 de octubre de 2001 la Municipalidad de Neuquén extiende una
constancia de que el lote ha sido adjudicado al actor, con destino a la
construcción de su vivienda única con la obligación de ocupar el predio en un
plazo de 60 días (fs. 276 de autos).
· Con fecha 16 de julio de 2003 la demandada Alejandra Pérez reitera su pedido
dirigido al Intendente Municipal en orden a que se le adjudique en venta el
lote, denunciando que ha conseguido trabajo y está tratando de terminar la
construcción (fs. 81 de autos).
· A fs. 75 de autos obra copia de la exposición policial realizada por la
demandada Alejandra Pérez, con fecha 2 de septiembre de 2003, en la que consta
que un vecino le avisó que gente extraña había ingresado al terreno, y que
haciéndose presente en el lugar constató que en el interior de la construcción
había personas que aparentemente habrían saltado el cerco y roto un candado.
· A fs. 285/286 de autos obra la Escritura Pública n° 124, de fecha 7 de
septiembre de 2003, en la cual el escribano actuante deja constancia que,
habiéndose constituido en el inmueble a pedido del Asesor Legal de la Dirección
de Tierras Fiscales de la Municipalidad de Neuquén, es atendido por la esposa
del actor, quién le manifiesta que se encuentra ocupando el lote en virtud del
permiso de ocupación precaria suscripto por el Director de Agrimensura, Catastro
y Tierras Fiscales y por la Directora de Tierras Fiscales de la Municipalidad de
Neuquén, de fecha 23 de octubre de 2001, el que es exhibido al Escribano.
También se deja constancia que el lote posee una edificación precaria, con cerco
perimetral de ladrillo, con varias paredes de habitaciones a construir, una
habitación sin piso, dos camas y baño químico; y que la ocupante manifiesta que
se encuentra instalada en el lugar desde “el martes de esta semana a la fecha”.
El actor denuncia en su demanda que fue excluido del lote en cuestión, mediante
la utilización de la fuerza física, el segundo fin de semana del mes de
septiembre de 2003, en tanto que la demandada sostiene que el actor y su grupo
familiar decidieron retirarse del lugar en forma pacífica, luego de introducirse
en él en forma clandestina.
De la prueba testimonial surge que el lote fue permisionado por la Municipalidad
local al actor y su familia aproximadamente a fines del año 2001, que cuando se
otorgó este permiso el inmueble estaba “en estado de abandono, con un muro
perimetral muy deteriorado, abierto, con una construcción en algunos sectores
hasta altura del encadenado, otros hasta altura de un metro de mampostería,
cubierto de yuyos y que tenía indicios de ser objeto de vandalismo, se juntaban
linyeras a hacer fuego, destruían las paredes; que el señor Sterz primero
acondicionó el lugar y “luego avanzaron con la construcción, para poder
habitarlo. Construyeron el techo, le colocaron las aberturas, lo hicieron
habitable y luego se mudaron. Esto fue alrededor de febrero/marzo del 2003”
(testigo Savanco, quién desde septiembre de 2000 a octubre de 2004 fue
inspectora de tierras de la Municipalidad, fs. 181/182). Con relación al modo en
que el actor fue sacado o abandonó el lote, la misma testigo sitúa el hecho
alrededor de septiembre de 2003 y relata: “yo estaba realizando un recorrido de
inspecciones de rutina cuando me llaman telefónicamente, la cónyuge del Sr.
Sterz y me manifiesta con un alto grado de angustia, que habían sido sacados del
lote por la fuerza por un grupo de personas, incluso que habían golpeado a un
grupo de amigos que estaban con ellos ahí, me presento en el lugar para
verificar qué estaba ocurriendo, y había personal policial, estaba efectivamente
el grupo familiar de Sterz fuera del lote acompañado por sus familiares y
amigos, una situación de crisis, angustia en general, y desde el interior de la
vivienda desde una abertura hablaban personas que yo no podía identificar
quienes eran, ahí me comentan lo que había sucedido y le informo a la Policía
que los únicos autorizados para estar en el lote desde la Municipalidad de
Neuquén era el Sr. Sterz y su grupo familiar. El personal policial me manifiesta
que la Sra. Pérez tenía un boleto de compra-venta y yo le dije que no era
válido, no vi el boleto de compra-venta en ese momento”
El testigo Leiva (fs. 183/vta.), quién manifiesta haber sido contratado por la
esposa del actor para realizar un trabajo “de agua”, señala que “primeramente
fuimos amenazados por la demandada quién está actualmente en el terreno ahora,
porque fueron, y nos agredieron primero, y después creo que fue en septiembre
del 2003 estábamos tomando mates todos juntos, cuando escuchamos piedrazos,
salimos a ver, yo me fui hacia la parte de atrás del terreno, cuando de la casa
lindante, saltan como tres individuos y nos obligan a desalojar el lugar, a uno
de ellos que estaba con nosotros lo golpean, a mi me amenazaron nada más. De ahí
agarran y sacan todas nuestras pertenencias, no todas porque me quedaron
herramientas y un par de lentes recetados que no me los entregaron”. Agrega que
se encontraba tomando mate con la srta. Marín, otra dos personas que
individualiza como Mario y Julio, que los agresores les dijeron que si querían
sacarla barata salieran tranquilos, que a la sra. Marín la sacaron por la fuerza
a la calle y que entre los agresores había una mujer. También da cuenta de que
“dijeron que a ellos (por los agresores) les habían pagado para sacarnos de
allí, y por la información que tuve eran de Almafuerte, de las tomas de allá
arriba...”.
El testigo Reyes Barrientos (fs. 192/vta.) manifiesta que fue contratado por la
demandada Pérez y el señor Contreras y que “la mayoría de la casa la hice yo”,
aunque no recuerda la fecha, aclarando “le realicé toda la planta alta de la
escalera, todo el revoque interior y exterior, y el último trabajo que se le
hizo a la casa fue curar toda la planta baja que se le estaba pudriendo. Toda la
planta alta eso significa terminado desde la misma loza de arriba, hasta abajo,
con revoque grueso y fino, incluyendo las instalaciones”.
El testigo Pinto (fs. 194/195) dice que reside en el vecindario desde el año
2002 y que el lote siempre fue de Gustavo Acuña, “lo sé porque yo siempre hablé
con él mientras tuve la construcción de mi casa, siempre me dieron lugar para
guardar las cosas ahí, guardaba los materiales en una construcción que tenían
ellos ahí y una casilla rodante porque ellos tenían todo bien cercado...hasta
que un día apareció una camioneta cargada de gente, rompieron los candados que
yo tenía, que le había puesto yo al portón de entrada y a la habitación que
estaba adentro cerrada, rompieron todos los candados y sacaron la casilla
afuera...y se quedaron con todos los materiales que estaban adentro. Esto debe
haber sido por fines del 2002”. Preguntado desde cuando residen sus vecino en el
inmueble contesta: “los que están ahora, no sé pero estuvieron antes de esa
época, después se fueron, pero no tengo precisada la fecha, pero ellos sí están
construyendo desde el año 87 más o menos, Alejandra Pérez con Gustavo
Acuña...que son los vecinos actuales, los otros estuvieron ahí 4 días y se
fueron, no sé, yo no los conocía”. Preguntado por sobre quién construyó la
vivienda que se encuentra en lugar contesta que Gustavo Acuña y que lo hizo de a
poco desde el año 87, que conoció a Acuña en ese año, cuando él estaba en
tratativas de comprar el terreno de al lado y le dijeron que él estaba ahí, que
el testigo se mudó al lugar en julio de 2002 y que en el lote objeto de esta
litis estaba “todo el cerco perimetral del tapial que existe actualmente, y todo
el esquema de paredes de una construcción mayor, que es la que está en la
actualidad hoy, y uno de los ambientes techado y cerrado, que era donde yo
guardaba los materiales”.
La testigo Lorenzo (fs. 197/vta.), también vecina del lote y esposa del testigo
Pinto, da cuenta de que hace cuatro años que reside allí y que el inmueble
siempre fue de Acuña, “lo sé porque lo conocemos desde hace tiempo cuando
nosotros compramos el terreno de al lado nos dijeron que era de Acuña, que no
estaba en venta y que era de Acuña”; reitera la versión dada por su esposo
respecto al ingreso del actor y su familia y dice que antes no vivía nadie.
Sigue diciendo que “...hasta lo que yo sé que el Sr. Acuña cuando era marido de
Alejandra, hizo todo el movimiento de suelo y cercó todo con un paredón...”, que
conoció al señor Acuña entre los años 1992 y 1993.
Finalmente el testigo Henoch (fs. 230/vta.), quién denuncia ser amigo de la
señora del actor, relata que fue a ayudar al inmueble varias veces y “el motivo
por el que dejé de ir fue que un día estábamos ahí, estaba ayudando, haciendo
limpieza de terreno y en ese momento se acercaba el sr. Pintos que es el vecino
del lugar y comenzó a agredir, insultar y a veces sacaba fotos también, también
mencionaba a veces que nosotros éramos usurpadores y no tendríamos que estar en
ese lugar, después en el mismo lugar hubo intercambio de palabras con la Sra.
Pérez y su novio Fabián, que en ese momento ellos llegaron, golpearon una
ventanita que daba al exterior del terreno, abrimos la ventanita y él comenzó a
agredir, insultar en ese momento y me mencionó en ese momento, salí para afuera
si sos machito y en ese momento que yo me asomo en esa ventana, es que ingresan
tres individuos desconocidos para mí y cual a la vez me agarran, me dejan sin
movilizarme y uno de ellos me golpea y me dice quedate tranquilo flaco, van a
tener que salir de acá, a mi me pagan para hacer esto y ahí me agarran entre los
tres y me sacan como arrastrando por la ventanita esa y nos desalojan del lugar
y empiezan a tirar algunas cosas que había ahí como frazadas, una garrafita”,
agrega que supuestamente estas personas habrían ingresado al lote desde la casa
de Pintos.
Analizando, entonces, el material probatorio colectado entiendo que asiste razón
al apelante.
En efecto, el actor ha demostrado ser titular de un derecho de uso sobre el
inmueble a través de un documento público, como es el permiso de ocupación
precaria obrante a fs. 276. Señala Beatriz Areán (“Juicio de Desalojo”, Ed.
Hammurabi, 2004, pág. 225/226) que el derecho de uso es un derecho real que
consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, por lo que el usuario se
encuentra legitimado para intentar la acción de desalojo contra, entre otros
casos, el intruso. En igual sentido se expresa Roland Arazi (“Derecho Procesal
Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, T. II, pág. 366), incluyendo al
usuario entre quienes tienen derecho a recuperar total o parcialmente la
detentación de un bien inmueble.
Además, el demandante se encontraba en posesión del inmueble dado en uso. Ello
surge del mismo texto del permiso, donde se le exige la ocupación del predio en
un plazo determinado y de los dichos de los testigos (de ambas partes) en orden
a que el señor Sterz y su familia ocupaban el lote.
No se ha demostrado que el ingreso del demandante al terreno se haya hecho en
forma violenta. Si bien los testigos Pinto y Lorenzo dan cuenta de un presunta
irrupción violenta del accionante en el terreno, con rompimiento de candados, lo
cierto es que toda la documentación, tanto la obrante en el expediente
administrativo como en el judicial (acción de desalojo), labrada con
intervención de funcionarios públicos, da cuenta de que el inmueble se
encontraba en un total estado de abandono, circunstancia que es corroborada por
la testigo Savanco quién, a la época del otorgamiento del permiso de ocupación
al actor era inspectora de tierras de la Municipalidad de Neuquén.
Por su parte la demandada no ha acreditado ser poseedora animus domini.
En primer lugar, la documental acompañada por esa parte para acreditar ser
poseedora animus domini carece de relevancia a tal fin. Sin perjuicio de señalar
que la documental de fs. 76//78 fue acompañada en copia e impugnada por la parte
actora, sin que se haya ofrecido ni diligenciado prueba tendiente a acreditar su
veracidad, lo cierto es que no encuentro que con ella se pruebe el carácter de
poseedora de la señora Alejandra Pérez.
Como oportunamente lo señalara la parte actora, el cedente invoca el carácter de
mandatario de quién era titular del derecho de uso sobre el inmueble, mas no se
ha acompañado el instrumento que acredite tal extremo (el poder especial
irrevocable a que alude el convenio). Luego, de las constancias documentales
surge que con posterioridad a la fecha de suscripción del referido convenio, el
señor Ferreyra solicita a la Municipalidad la adjudicación en venta del lote,
dejando constancia el inspector municipal que se hace presente en el inmueble
que éste es ocupado por el señor Ferreyra y su familia, y después se suceden las
constataciones del estado de abandono del predio, corroboradas, como ya se dijo,
por la prueba testimonial.
Igual sucede con el convenio de disolución de la sociedad conyugal: no tiene
fecha cierta, antes y después de la fecha que consta en el documento el señor
Ferreyra realizó actos de disposición de sus derechos sobre el inmueble, sin
dejar de señalar que en noviembre de 1999 el Oficial de Justicia había puesto en
posesión provisoria del lote a la Municipalidad de Neuquén, previa constatación
de su estado de abandono, y los derechos y acciones que habrían sido cedidos al
señor Acuña no fueron denunciados como parte de la sociedad conyugal en el
juicio de divorcio (en la demanda de divorcio se hace constar que no existen
bienes gananciales), circunstancia que pone de manifiesto que ninguno de los
cónyuges se consideraba con derechos posesorios sobre el predio en cuestión.
Ello, unido al estado de abandono reiteradamente informado por los inspectores
municipales y por el Oficial de Justicia y al modo en que expulsaron del lote al
actor determina que la alegación de la accionada resulte insuficiente a efectos
de impedir el progreso de la acción.
Los testimonios de autos son contestes en que el accionante fue expulsado en
forma violenta del lote, en tanto que los testigos Pino y Lorenzo, preguntados
sobre el hecho, dijeron desconocer de que manera el señor Sterz y su familia se
fueron del terreno. Señala Beatriz Arián (op. cit., pág. 262/263), con cita de
Alvarez Alonso y Fassi, que la intrusión consiste en la acción de introducirse
ilegalmente, sin derecho, en un inmueble, o la acción del que detenta la cosa
obtenida contra la voluntad de su dueño, y que intruso, en un sentido
restringido es quién ha entrado en la cosa por un acto unilateral y no por la
entrega hecha por quién tenía la tenencia de la misma, o el que ha entrado por
la entrega hecha por otro intruso. Asimismo, la intrusión se califica por el
acto de acceso y no por actitudes posteriores (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala G,
22/10/1992, JA 1993-III, pág. 319). Consecuentemente, entiendo que el título por
el cual la demandada ocupa el inmueble es la intrusión y no la posesión animus
domini y por ende tiene la obligación de restituir la cosa.
“El desalojo es viable cuando el tenedor ha contraído la obligación de restituir
excepto en el caso del intruso, que ha penetrado en el inmueble sin derecho, o
por la fuerza, o por vía de los hechos, consumándose el apoderamiento contra la
voluntad del poseedor. En cualquier otro caso, no habiendo obligación de
devolver o intrusión, defecciona la legitimación...” (Cám. Civ. y Com. San
Nicolás, 29/9/1994, JA 1996-IV, síntesis; en igual sentido SCBA, 2/7/1985, ED
117, pág. 531; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 24/8/1995,
JA 1996-IV, síntesis; Cám. Apel. Civ. y Com. Quilmes, 25/3/1999, SAIJ, sum. B
2900817).
En un caso similar al presente la Cámara 1° de Apelaciones Civil y Comercial de
La Plata, Sala III, dijo que: “Al ocupar la vivienda como intrusos, nació para
los ocupantes una obligación de restituirla a quién el Instituto Provincial de
la Vivienda le había adjudicado la misma. Si los recurrentes entendían que la
actora había violado sus compromisos con el Instituto, y que ese antecedente
podía significar la revocación de la adjudicación, y una posterior adjudicación
a su nombre, es claro que no podía de hecho despojar a la actora como si todas
esas suposiciones hubieran sido comprobadas, es decir, se hubiera revocado el
derecho concedido a la actora, y se le hubiere concedido a ellos” (21/9/1995,
SAIJ sum. B 0201000). En autos, la demandada no tiene título para ocupar el
inmueble, ni tan siquiera aparente; no ha acreditado encontrarse en posesión del
predio antes de la ocupación del actor y su familia, quién lo ha hecho con base
en un permiso otorgado por la autoridad municipal (propietaria del terreno); en
tanto que la parte accionante ha demostrado que los accionados, actuales
ocupantes del lote, ingresaron al mismo contra la voluntad expresa del poseedor
y presunta del propietario (quién había otorgado el derecho de uso al señor
Sterz) mediante la utilización de la violencia. Lo expuesto habilita la
procedencia del desalojo intentado.
Cabe señalar, siguiendo el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, que no se trata de discutir en el juicio de desalojo
el ius posidendi o el ius posesionis, sino de verificar la seriedad o
verosimilitud de la defensa que hace valer la parte demandada, exigencia mínima
para que la invocación de posesión animis domini tenga virtualidad de paralizar
el desalojo ( autos “Allende c/ Artaza y otros”, 4/3/1996, Sentencia n° 110,
Base Lex Doctor).
Por lo expuesto propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de apelación
planteado, revocándose la sentencia de primera instancia, y disponiéndose el
desalojo de los demandados del inmueble sito en calle Colonia Alemana n° 1460 de
esta ciudad, en el plazo de 30 días y bajo apercibimiento de proceder a la
ejecución forzada del mismo. Las costas de la instancia de grado se imponen a
los demandados vencidos, difiriendo la regulación de honorarios a la previa
determinación del valor del inmueble.-
Tal mi voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia de primera instancia de fs. 297/299 y vta., haciendo
lugar a la demanda interpuesta. En consecuencia, disponer el desalojo de los
demandados Gloria Alejandra PEREZ y/o cualquier otro ocupante del inmueble, sito
en calle Colonia Alemana nº 1460 de esta ciudad, en el plazo de treinta (30)
días, bajo apercibimiento de proceder a la ejecución forzosa del mismo, de
conformidad con lo dispuesto en los considerandos respectivos.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos (Art.68
CPCYC).-
III.- Diferir la regulación de los honorarios de ambas instancias a la previa
determinación de la valuación del inmueble (Art.24 de la Ley 1594).-
IV.- Regístrese, notifíquese, y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
Federico Gigena Basombrío Dr. Luís E. Silva Zambrano
JUEZ JUEZ
Dra. Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº___136___ Tº_IV_ Fº___771/780___
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2008
Dra. Norma Azparren