NEUQUEN, 10 de julio de 2008
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PARRA MARCELO ALEJANDRO CONTRA GASPARRI
HERMANOS S.A. y OTRO S/DAÑOS y PERJUICIOS” (EXP Nº 241160/0) venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 5 a esta Sala I
integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique R. VIDELA SÁNCHEZ con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de
acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. VIDELA SÁNCHEZ dijo:
I.- El actor demandó a su empleadora, Gasparri Hermanos S.A. y a la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros
Ltda. por daños y perjuicios que le generara un accidente ocurrido en
oportunidad en que regresaba a San Patricio del Chañar por ruta 7 para depositar
la moto de la empresa en el domicilio en que normal y habitualmente lo hacía,
cuando un tractor conducido por un empleado de la demandada, imprevista y
negligentemente, giró hacia la izquierda, sin advertir su aproximación, por lo
que, aun cuando intentó frenar la moto, impacta contra aquél. Para accionar por
la vía civil, plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, de la Ley
24.557. Sostiene la responsabilidad de su empleador, por el deber de cuidado de
la salud psicofísica de sus dependientes, y de la ART, conforme los arts. 20 y
32 incs. 2, 4 y 6, de la Ley 24557, art. 1086 del C. Civil y pactos
internacionales.
Contestó Productores de Frutas Argentinas Coop. de Seguros Ltda., solicitando el
rechazo de la demanda y su falta de legitimación pasiva. Sostiene la no
existencia de nexo causal ente la conducta que se le imputa y los daños sufridos
en el accidente. No existe vínculo jurídico, ya que no es dueña o guardián de la
motocicleta o los tractores con que se produjo el infortunio, como tampoco
asumió un deber de garantía por el hecho de los empleados de Gasparri Hnos. S.A.
Las lesiones no tuvieron por origen directo o indirecto el accionar de su parte.
Sobre la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, sostiene que se debió
plantear sobre toda la ley. Su parte cumplió con las prestaciones a su cargo,
exponiendo las aportadas al actor posteriores al hecho. El Síndico de la quiebra
de la empleadora demandada contestó la acción.
El actor contestó el traslado de la excepción, solicitando su rechazo. Se
resolvió diferir el tratamiento de la inconstitucionalidad y la excepción de
falta de acción para la sentencia.
Transcurrida la etapa de prueba, se puso la causa para alegar y se llamó autos
para sentencia. En ella el a quo consideró que las partes estaban contestes de
que se trata de un accidente in itínere, por cuanto el actor regresaba luego de
cumplir la jornada laboral en la chacra de la empleadora, a bordo de la moto
provista por esta última. Entiende que las consecuencias dañosas están
comprendidas por el art. 75 de la LCT. A su vez tiene por causa eficiente del
accidente a la maniobra que realiza otro dependiente de la accionada, Muñoz, que
al mando de un tractor circulaba por la banquina norte de la ruta provincial 7 y
giró a la izquierda sin advertir que el actor circulaba en su misma dirección.
Esa maniobra, que no pudo ser anticipada por ausencia de luces de giro,
constituyó la causa eficiente del accidente, sin que sea factor concausal o
atribución a título de culpa en la producción del hecho, la conducta del actor,
por cuanto se encontraba dentro del margen de seguridad establecido en el art.51
inc. e) 4. de la Ley de tránsito que prevé un máximo de 60km/h. Estima que no
incide en el caso el sobreseimiento dictado en la causa penal incoada a Muñoz.
La empleadora está alcanzada por la responsabilidad dado el riesgo que deriva
del uso de los móviles involucrados, además de que el actor no había sido
provisto de casco, como tampoco se ha acreditado que se hayan dado cursos de
manejo defensivo a los protagonistas. Productores de Frutas Argentinas
Cooperativa de Seguros Limitada resulta responsable por la omisión de
diligencias tendientes a prevenir la configuración del daño, no aportando
aquella elemento probatorio alguno que acredite el cumplimiento de las
obligaciones legales impuestas en el art. 4º de la LRT, en cuanto a la
prevención y realización de planes de mejoramiento de las condiciones de
salubridad e higiene del trabajo, asesoramiento y asistencia técnica en la
determinación e identificación de los riesgos laborales.
Se hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T. Se
señala que en Gorosito, Juan Ramón c/Riva SA y otro", la C.S.J.N. expresó que
"...sin conocer la cuantía del daño y de los eventuales resarcimientos no es
posible efectuar comparación alguna", por lo que la inconstitucionalidad podrá
declararse en el caso concreto en que se acredite que la indemnización que
corresponde percibir al trabajador en virtud del sistema tarifado, importe la
frustración del derecho al resarcimiento por daños lo que cabe determinar en el
caso de autos. Entiende que en "Aquino c/Cargo Servicios Industriales S.A." la
CSJN puede haber aplicado esa hipótesis descripta. Por ello acreditada la
magnitud y valoración del daño, notoriamente distanciado del importe que en
forma tarifada establece la Ley 24557, concluye que el actor se encuentra
habilitado a solicitar la aplicación del régimen de responsabilidad civil.
En el discernimiento de la indemnización toma en cuenta la incapacidad que los
daños psicofísicos generaron al actor y su correspondencia con la mecánica del
accidente y que el dictamen de la Comisión Médica estableciera en un 90,83% de
la total. En torno al daño material estimó ajustado fijar en $220.000 su
reparación. En concepto de daño moral, fija su indemnización en pesos cien mil
($100.000). Desestima el reclamo por pérdida de chance, también la pretensión de
la aseguradora de que se descuenten del monto de condena las sumas aplicadas a
las prestaciones en especie brindadas al actor.
II.- La A.R.T. Productores de Frutas Argentinas, Coop. de Seguros Ltda., apeló
tanto la sentencia como la regulación de honorarios del letrado de la parte
actora. Expresa agravios a fs. 587/94.
En primer término cuestiona la imputación de responsabilidad a su parte, fundada
en no haber acreditado la realización de cursos de manejo defensivo, y porque el
actor no usaba casco. Ninguna de las supuestas imputaciones acredita que el
hecho se produjo por culpa, objetiva o subjetiva, de Productores de Frutas
Argentinas, que no era propietaria del tractor ni de la motocicleta, como
tampoco la actora era su dependiente. Imputarle deber de seguridad y vigilancia
obligaría a la A.R.T. a colocar permanentemente un inspector o guardián en cada
establecimiento afiliado, un poder de policía que le corresponde a la provincia
del Neuquén, en realidad. Tampoco le es atribuible el evento, toda vez que no
existe nexo causal entre los supuestos incumplimientos y el siniestro; imputarlo
a la falta de un curso de manejo defensivo, es invocar consecuencias remotas de
la accionada A.R.T., sobre todo teniendo en cuenta que la licencia de conducir
la otorga el Estado. Decir que un curso de manejo defensivo podía impedir que se
condujera el tractor por la banquina o en forma negligente es sólo una
apreciación hipotética, conjetural, voluntarista y causalmente remota,
totalmente insuficiente para respaldar la condena. En relación a este primer
agravio, se traen a colación los casos resueltos por la C.S.J.N.: "Rivero" y
"Busto".
En el segundo agravio invoca la violación de la ley aplicable a su parte pues
-dice- se encauza su participación mediante la ley 17418, que no resulta el
marco normativo adecuado ni fue elegida por las partes. La relación entre los
demandados se dio en el marco de la ley 24557. Considera que el a quo tomó
partes de una y otra ley citadas para imputarle responsabilidad y hacerle
extensibles los rubros criticados, violando el derecho de defensa de la A.R.T.
El siguiente agravio también se centra en lo que se entiende ha sido la
declaración en la sentencia de ser aplicable la ley 17418, para luego considerar
la ley 24557, y finalmente desconocerla. Así entiende contradictoria la
consideración del a quo que esa segunda ley puso en cabeza de las A.R.T. una
obligación cuasi estatal como la seguridad y vigilancia en los lugares de
trabajo, y en ellos se genera responsabilidad más allá del vínculo de causalidad
adecuada para efectivizarla. Más adelante señala que en un caso atípico como
éste, la citada es una aseguradora de riesgos del trabajo y el reclamo transita
en el derecho común, encontrándose su intervención regida por la ley de seguros.
Se agravia porque se le condenó a abonar por sobre el contrato de afiliación u
otras prestaciones no contempladas en la ley 24557. Esta ley, cuya
inconstitucionalidad completa no se ha solicitado, enumera la cobertura de la
responsabilidad del empleador en los accidentes laborales, las prestaciones que
deben otorgarse por la A.R.T. La impugnación que pudiera hacerse al artículo 39
de la ley no podrá afectar a la A.R.T. Trae a colación sentencia del Superior
Tribunal de Justicia de Río Negro en: "Flores Valdés".
Seguidamente objeta la cuantificación del daño, para lo que calcula, tomando en
consideración el 90,83% de incapacidad, la edad que tenía el actor al momento
del accidente y un salario promedio de $600, lo que da, conforme a la LRT, la
suma de $59.856 (aclarando que no procede el pago único, porque es un accidente
anterior al decreto 1978/00). Y aplicándose la fórmula matemática financiera,
tomando en cuenta una vida útil de 65 años, la suma resultante sería de
$108.063,82. Concluye de estos cálculos que el juzgador aplicó un monto
arbitrario que no halla sustento en la prueba rendida. En cuanto al daño moral,
sostiene que a la A.R.T. no le corresponde abonarlo, por no encontrarse esta
obligación dentro de lo contratado con Gasparri SA. Subsidiariamente lo impugna
por excesivo, ya que se excede lo determinado en casos similares por esta cámara
(autos: "Kairuz", "Arribeña Pérez" y "Nahuelhuil Contreras").
Los últimos agravios conciernen respectivamente a los intereses y a los
honorarios. Respecto a los primeros, por cuanto no deben computársele a su parte
desde el momento del accidente, sino desde el dictamen de comisión médica o
sentencia judicial. Resalta que Productores de Frutas nunca estuvo en mora. Cita
dos fallos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Los honorarios establecidos a los letrados de ambas partes y al perito, suponen
un total superior a la previsión del último párrafo del artículo 505 del Código
Civil.
Hace reserva del caso federal.
La parte actora contesta agravios a fs. 596/607. Respecto al primero de ellos,
transcribe extensamente párrafos de la sentencia, señalando luego que la
agraviada no aportó medios de prueba de los que pueda inferirse que haya dado
cumplimiento a sus obligaciones que le atribuye la ley. Puntualiza que la propia
aseguradora cita el fallo "Busto", pero sólo un considerando de un voto en
disidencia. A su vez trae a colación el caso "Berón" y de la C.N.A.T. Si la
demandada hubiera efectuado los correspondientes cursos o entregado los
elementos de seguridad, instruido sobre su uso, el actor con seguridad no
padecería la incapacidad que presenta. No fue condenada por el simple hecho de
no dictar un curso de manejo al señor Muñoz, sino porque no cumplió con el resto
de las obligaciones que la ley impone, no existiendo para la causa el plan de
mejoramiento integral, tampoco las instrucciones al empresario sobre medidas a
tomar para reducir o mitigar la siniestralidad laboral (cita de la C.N.A.T. las
causas "Domato" y "Gutiérrez, Rosenda").
Sobre el segundo agravio, señala que el a quo ha realizado una correcta
interpretación de la normativa aplicable. Entiende que no existe la
contradicción en la sentencia, como se sostiene en el tercer agravio. Cita aquí
los casos "Gutiérrez, Francisco", "Fernández, Isidro", "Ferreira, Juan" y
“Santos, Alicia ", todos de la C.N.A.T.
Sobre el quantum de la indemnización, manifiesta que el a quo ha aplicado los
montos fijados por la normativa vigente. Además de transcribir párrafos de la
sentencia, cita los casos "Berón", “Varga, Carlos" y “Donamaría", siempre de la
C.N.A.T. El actor no ha formulado una opción tácita, como pretende la contraria.
Sobre la cuantificación del daño material cita el expediente 289269, resuelto
por la sala II de esta Cámara. También el precedente "Sciacaluga, María Susana
C/Curruhuinca", de esta sala en anterior composición, todos en relación a una
mayor posibilidad de fijar el quantum indemnizatorio, y el a quo no ha hecho más
que adecuar el pronunciamiento teniendo en consideración los factores a ser
incluidos en una reparación integral, como son cantidad de años, incapacidad,
sueldo, lucro cesante, etc., parámetros que se aplican en la propia ley 24577.
Respecto al daño moral que cuestiona la apelante sosteniendo que la suma fijada
supera las pautas jurisprudenciales, ya la propia C.S.J.N. en el caso "Aquino"
se apartó de su propia corriente jurisprudencial, incrementando el monto a
indemnizar en concepto de daño moral. Ese ha sido el criterio de esta Cámara de
Apelaciones, por su sala III en: "Villagra, Eduardo" y en otros casos que cita
de la Cámara Nacional Civil.
En cuanto a los intereses, es unánime dice- la jurisprudencia de que deben ser
calculados a la fecha del siniestro; así lo ha dispuesto en el mencionado
expediente Nº 289269/2, y también en "Castillo Julio C/Consolidar A.R.T.
S/accidente ley” y en "Sánchez, Isabel, C/Rucci, Débora y otro S/accidente ley”,
de la sala II. Respecto a los honorarios cita en extenso el caso “Ponchiardi,
Juan José C/José Cartellone Construcciones Civiles SA S/ejecución de
honorarios”.
III.- Previo a todo cabe precisar que los agravios no contemplan dos aspectos en
los que no concuerdo con la sentencia puesta en crisis.
Se desprende de la demanda que el actor sostiene, aunque no con el énfasis
deseable, que el accidente ocurre en momentos en que se encontraba realizando
tareas para su principal. Así en el capítulo VI, HECHOS, señala en su quinto
párrafo que se dirigía a la oficina de la empresa, sita en chacra tres, lugar de
asiento de la documentación del control de entrega de productos para plagas (el
actor ha señalado que realizaba control de plagas, mediciones de frutos, etc.) y
en el cual se le transmitía al técnico Ricardo Alfonzo la información obtenida
en la mañana. Es entonces, dice, que cerca de las 12 horas del 31 de octubre de
1997, cuando emprendía el regreso a San Patricio del Chañar, a los fines de
depositar la moto en el domicilio del técnico mencionado -accionar normal y
habitual ya que aquel era el lugar de partida y llegada para el inicio y final
de su jornada de trabajo- es que se produce la accidente.
Se señala esto en razón de que en la sentencia se indica que no se discutía que
el presente es un accidente in itínere.
El otro aspecto referido hace a la culpa en la ocurrencia del evento. Analizadas
pormenorizadamente las circunstancias en que se produce el choque, cabe concluir
que no le faltó culpa al propio Parra.
El accidente en cuestión se produce cuando el actor, que se conducía al mando de
una moto provista por la empresa demandada, lleva como acompañante a Héctor
Aníbal Navarrete. Por la banquina de la ruta provincial N° siete, y en su misma
dirección, lo hacía un tractor al mando de Omar Muñoz, quien decidió cruzar la
ruta para acceder a un camino secundario. En tales circunstancias fue impactado
por la moto del actor.
La declaración del conducido por Parra en la moto, Navarrete, a fs. 83/84 del
sumario penal, señala que él no se puede explicar el accidente ya que vio
claramente cuando el tractor estaba cruzando y, a su entender, les daba tiempo a
pasar detrás del mismo, circulando por el carril que les correspondía, ya que
casi había cruzado por completo. Sigue señalando que no sabe qué le pasó a
Parra, que se desvió hacia el carril contrario; estima que puede haber sido para
esquivar al último tractor, ya que circulaba con una rueda por la banquina, pero
la otra sobre la ruta, y al abrirse impactó contra el primer tractor, que estaba
cruzando. Navarrete no declaró en este proceso porque, no obstante estar
ofrecido su testimonio por la parte actora, no instó tal prueba, disponiéndose
su caducidad a pedido de la contraria (fs. 405/6).
Pero no todo es culpa de Parra. Indudablemente ha incidido en la ocurrencia del
hecho la maniobra de cruce realizada por el tractor. La jurisprudencia ha puesto
el acento en la responsabilidad del conductor del tractor. “La falta de
información probatoria en el proceso no puede obrar en favor del conductor del
vehículo -en el caso, un tractor-. Es que si acometió el desplazamiento con
singularidades generadoras de riesgo, debió asumir la prueba de que, pese a
ello, su aporte fue menor al que realmente debe atribuírsele (art.375 C.P.C.).
Carga semejante que le concernía al responsable por ser dueño de la cosa (C.
Civil y Comercial de San Nicolás 950263 Rsd-160-95 S 17/08/1995, “Vilchez
Agapito Daniel Y Otra C/Barreiro Roberto Orfilio Y Otros S/Daños y Perjuicios”,
ídem 970705 Rsd-349-97 S 16/12/1997, “Zárate Alberto Martín C/Di Stefano José
S/Daños Y Perjuicios”.
Además, la moto que le había entregado la empresa al actor, según Navarrete
señalara, no tenía en buen estado sus frenos traseros, y quizá ello explicaría
el extraño dibujo realizado por una de las ruedas de la misma, según se observa
en las cuatro secuencias fotográficas de fs. 39 y 40 del sumario penal. Otro
aspecto a considerar es que no se le haya provisto de casco, como también lo
menciona Navarrete.
Tanto la incidencia que pueden tener las tres circunstancias señaladas:
desperfecto en los frenos, conducta de Omar Muñoz -conductor del tractor- y la
ausencia del casco, con la eficacia de esto último para agravar los daños, no
podía endilgársele al actor, por lo que es razonable entender que debía
atribuírsele sólo parcialmente la responsabilidad por la generación del evento
que derivara, a la postre, en su grave nivel de incapacitación.
Existe amplia jurisprudencia sobre consideración de concurrencia de culpa de la
víctima en la generación del hecho dañoso; así: Tribunal del Trabajo Nro. 4 de
Morón “Santillán, Jorge A. c. Gastronómica Lanco, S. R. L”, DT 1987-A, 792;
Cámara Civil y Comercial Común de Tucumán, sala III, “Figueroa, Héctor A. c.
E.D.E.T. S.A.”, LLNOA 2003, 702; ID ídem Cámara Nacional Civil, sala K “Aguirre,
Adolfo c. Anfler S. R. L.”, LL 1999-F, 106; ídem, sala F “Mantel, Ramón c. Mundo
Grúa S.A., La Ley Online; Cámara Nacional Comercial, sala E, “G., J. D. c. Patio
Bullrich Shopping Center S.A.”, LL 1999-F, 686; Cámara Federal de Mar del Plata
“Nasello, Mario H. c. Ferrocarriles Argentinos” LLBA 2007 (junio), 564; Cámara
Civil y Comercial de San Juan, sala I 21/12/1999 Marinero, Carlos A. c. S. C. O.
P. S. A. LLGran Cuyo 2000, 522; Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y
Familia de Cruz del Eje “Peralta, Selva c. San Román, Guillermo”, LL 1999-C,
731; Cámara Nacional del Trabajo, sala VII “Mansilla, Juan C. c. Liebel, Jorge
S. A.” LL 1991-C, 547; ídem, sala I “Ruiz, Edgardo M. c. Maestri, Osvaldo y
otros”, DT 1990-A, 511; ídem, sala V “Camiolo, Santiago c. Segba, S.A.” DT
1989-B, 1684; ídem, sala V “ Furlano, Liliana G. c.Estado nacional -Ministerio
de Educación y Justicia” DT 1989-B, 1428; ídem sala VI “ Cristaldo, Carmelo c.
Establecimiento Textil Oeste, S. A.”, DT 1982-A, 636; ídem, sala I “López,
Francisco A. c. Mercado de Abasto Proveedor, S. A.” ídem, sala II “Sosa, Luciano
c. Constructora Marte, S. A. y otro”; ídem sala VIII “Borovaki de Barreto,
Eugenia c. Casanto, S.A.”; etc.
Pero y esto debe resaltarse con énfasis- no ha habido agravio sobre ello, por lo
cual el primer escalón en el análisis de la argumentación defensiva debe ser la
consideración de que toda la culpa en la generación del siniestro debe
ubicársela en el conductor del tractor e inferir por la ausencia de toda
actividad recursiva de la accionada, empleadora de éste y del actor- en la
responsabilidad de tal principal.
Desde ya que también cabe asentar, aunque parezca de toda obviedad, que la falta
de apelación por parte de Gasparri Hermanos S.A. -tratándose el caso de índole
patrimonial- le supone a su parte quedar a las resultas de la apelación
producida, que le será aplicable. Al solo efecto informativo se señala que en
“Reyes Apablaza Marcelo Alejandro Contra Correo Argentino S.A. y otro
s/accidente ley” (EXP Nº 294272/3), donde en primera instancia se había
condenado a la demandada pero no a la ART, se hizo lugar al planteo recursorio
de la primera, marginándola de la condena y por apelación del actor, condenar al
cumplimiento de la sentencia de primera instancia a la aseguradora
IV.- La A.R.T. Productores de Frutas Argentinas, Coop. de Seguros Ltda., se
agravia en primer término por la imputación de responsabilidad a su parte, por
no haber acreditado la realización de cursos de manejo defensivo, y porque el
actor no usaba casco. Ello, dice, no supone que exista nexo causal; la falta de
un curso de manejo defensivo supondría atribuirle una consecuencia remota a su
parte.
Analizando el texto de la Ley N° 24.557, en el texto vigente al tiempo del
accidente, cabe destacar que su Art. 1° señala como objetivos de la misma,
primeramente, la prevención de los riesgos y la reparación de los daños
derivados del trabajo, siendo su objetivo reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. Prevé el Art. 4°
como obligaciones de los empleadores, trabajadores y de las ART, adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo,
por lo que, sin perjuicio de otras establecidas legalmente, deberán asumir
compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el
trabajo. Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un Plan de
Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas
y modificaciones que los empleadores deban adoptar en cada uno de sus
establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente, fijándose en
veinticuatro (24) meses el plazo máximo para su ejecución (plazo cumplido al
tiempo del accidente). Tal Plan sería regulado en sus pautas y contenidos por el
Poder Ejecutivo, así como el régimen de sanciones. Claramente indica el apartado
3 que mientras el empleador se encuentre ejecutando el Plan de Mejoramiento no
podrá ser sancionado por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en
el trabajo y (apart. 4.), la ART debe controlar la ejecución del Plan de
Mejoramiento, y está obligada a denunciar los incumplimientos a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), siendo ésta la que resolvería las
discrepancias acerca de la ejecución del Plan (apart 5).
El Decreto 170/96 reglamentó la Ley 24.557, específicamente los artículos 4, 24
y 31. Sobre el primero de ellos, entiende que el Plan de Mejoramiento de las
condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, debía encararse clasificando a
los empleadores por el grado de cumplimiento de la normativa sobre higiene y
seguridad, en 4 niveles, 2 de los cuales tienden a lograr el objetivo esencial
de la Ley, el pleno cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad en el
trabajo, a lograr en un plazo de 2 años (Art. 2°, b), a contar desde que se
acuerde el primer Plan de Mejoramiento. Éste debe incluir requisitos mínimos a
desarrollar por los empleadores, conforme lo disponga la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo para cada sector de cada actividad (Arts. 6º y 9º).
Por el Art. 16 (Reglamentario del artículo 31, punto 1, inciso a) de la Ley Nº
24.557) se establece un plazo de 30 días corridos para que la ART denuncie a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo el incumplimiento de las obligaciones a
cargo del empleador en materia de higiene y seguridad. También las aseguradoras
(Art. 18) deben brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los
empleadores afiliados, entre otras: b) normativa vigente en materia de higiene y
seguridad en el trabajo; c) selección de elementos de protección personal. Lo
mismo realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las
condiciones y medio ambiente de trabajo, c) brindar capacitación a los
trabajadores en técnicas de prevención de riesgos. Para ello (Art. 20) deberán
contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo
de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus
afiliados; brindar capacitación en el domicilio del empleador o del
establecimiento (Art.21). Los empleadores están obligados (Art. 28) a permitir
el ingreso a su establecimiento a personal de las aseguradoras en cumplimiento
de las funciones previstas en la LRT; cumplir el programa de capacitación
acordado con la aseguradora; brindar adecuada capacitación a los trabajadores
respecto de los riesgos inherentes a sus puestos de trabajo; cumplir con los
planes acordados con las aseguradoras y con las actividades programadas para
prevenir los riesgos del trabajo.
El Decreto 617, del 7/7/97, aprobó el Reglamento de Higiene y Seguridad para la
Actividad Agraria, estableciendo un plazo de 6 meses para la formulación o
reformulación de los Planes de Mejoramiento para dicha actividad. El empleador
debe aplicar los criterios de prevención para evitar eventos dañosos en el
trabajo. Con el asesoramiento y el seguimiento de la Aseguradora de Riesgos del
Trabajo a la que se encuentre afiliado, debe […]Priorizar la prevención de
accidentes y enfermedades profesionales a partir de la minimización de los
riesgos en la fuente; proveer de elementos de protección personal a los
trabajadores que se encuentren desempeñando tareas en su establecimiento.
Siempre que existan en el mercado elementos y equipos de protección personal
homologados, se utilizarán éstos en lugar de otros que no reúnan tal condición;
informar y capacitar a los trabajadores acerca de los riesgos relacionados con
las tareas que desarrollan en su establecimiento. Su Art. 2° obliga al
trabajador, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de terceros,
utilizar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias
peligrosas, equipos de transporte, equipos de protección y, en general,
cualquier otro instrumento con el que desarrolle su actividad, a fin de evitar
los riesgos previsibles, finalizando el artículo con la asistencia a los cursos
de capacitación que le brinda el empleador por sí o por medio de la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (Art 3°) deben:
a) Identificar y evaluar los factores de riesgo existentes en los
establecimientos; b) Priorizar la prevención de siniestros a partir de la
minimización de los riesgos en la fuente; c) Colaborar en la selección de
elementos y equipos de protección personal. […]e) Informar y asesorar a los
empleadores en materia de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad,
como así también respecto de las acciones necesarias a implementar con el fin de
ir superando los niveles de cumplimiento de la normativa de Higiene y Seguridad.
Los tractores y maquinarias automotrices (Art. 11) deben cumplir las siguientes
condiciones: […] g) Poseer señalización de los riesgos y colores de seguridad
como elementos valiosos en la prevención de accidentes. Los vehículos utilizados
para el transporte de los trabajadores, dentro de los establecimientos (Art.34),
deben cumplir como mínimo con las siguientes exigencias: […] b) Los frenos deben
ser eficaces en función a la carga que en ellos se ha de transportar y deben
tener un freno de mano en buen estado; f) Los conductores deben poseer el
registro habilitante correspondiente. Prevé el Art.48 la provisión y
capacitación en el uso de elementos de efectiva protección personal a los
trabajadores de acuerdo al riesgo a que estén expuestos, debiendo las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo informar a los empleadores acerca de la
necesidad de otorgar equipos de protección personal de acuerdo al riesgo, y, una
vez determinada la necesidad del uso, de equipos y elementos de protección
personal, su utilización será obligatoria. La capacitación (Art.49) a brindarse
a los trabajadores debe incluir […]b) Normas de procedimiento para el uso y
manipuleo de materiales, maquinarias, herramientas y elementos de protección
personal de acuerdo al riesgo a que estén expuestos por el desempeño de la tarea
encomendada.
Pero si se estimara que estas normas generan alguna imprecisión en cuanto su
aplicación al caso, dada la fecha del accidente, cabe tener presente que a ese
entonces regía y desde el 21/4/72- la ley 19.587, de Higiene y seguridad en el
trabajo.
Su Art. 4º prescribe que la higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las
normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier
otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la
integridad psicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o
aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; y c) estimular
y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o
enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral. El Art. 5º considera
básicos los siguientes principios y métodos de ejecución […] h) estudio y
adopción de medidas para proteger la salud y la vida del trabajador en el ámbito
de sus ocupaciones, especialmente en lo que atañe a los servicios prestados en
tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o
las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres;
Las reglamentaciones de las condiciones de seguridad en el trabajo deberán
considerar primordialmente: d) equipos de protección individual de los
trabajadores; e) prevención de accidentes del trabajo y enfermedades del trabajo
(Art. 7º). Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas
de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores
(Art.8º), especialmente en lo relativo […] c) al suministro y mantenimiento de
los equipos de protección personal. Es también obligación del empleador (Art. 9,
b) mantener en buen estado de conservación, utilización y funcionamiento, las
maquinarias, instalaciones y útiles de trabajo y promover la capacitación del
personal en materia de higiene y seguridad en el trabajo, particularmente en lo
relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas (k).
Puede concluirse así que no le faltó responsabilidad a la A.R.T., por ausencia
de efectiva actividad en pos de aminorar la siniestralidad en la empresa
demandada, que asegurara por la L.R.T.
En este caso, no hace referencia la defensa a actividad alguna que pueda
contraponerse a la desidia que argumenta su contraria, limitándose a sostener la
ausencia de nexo causal. En las condiciones expuestas, no cabe acceder al primer
agravio.
V.- La defensa sostiene que en la decisión apelada se ha violado la ley
aplicable a su parte, teniendo en cuenta que la relación entre los demandados se
dio en el marco de la ley 24557, en tanto se la encauza por la ley 17418.
Bien puede apreciarse que el tema de fondo es la responsabilidad, siendo el
encuadramiento en una u otra ley de carácter secundario. El a quo señaló dos
puntos: uno en referencia a que la aseguradora fue demandada en forma directa,
pero en un caso como éste, que define como atípico, aunque la citada es una
aseguradora de riesgos del trabajo, al transitar el reclamo el derecho común, la
intervención se encuentra regida por la ley de seguros, con independencia de
quien la citara al proceso. En segundo término cita el artículo 118 de la ley
17418, en tanto dispone que “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada
respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En
este juicio el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del
siniestro”.
Así puede entenderse de escasa relevancia el tema. Es del caso que precedentes
jurisprudenciales señalan la misma orientación que el a quo.
La Sala III de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, el 28/04/2008, en: “Méndez,
Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro” (publicado en La Ley Online), con primer
voto del Dr. Guibourg dijo que la citación de la aseguradora de riesgos del
trabajo no se enmarca en las disposiciones del art. 94 del CPCC. sino que halla
regulada por el art. 118 de la ley 17.418, que cita. Los doctores Eiras y Porta
adhirieron al preopinante. La misma Sala III, en “Insaurralde, Jorge Raúl y otro
c. Transporte Olivos S.A. (Ley Online), un fallo sobre el que volveremos por su
argumentación, entendió admisible la extensión de la condena a la aseguradora
por los montos asegurados, en virtud del principio iura novit curia y lo
dispuesto por los arts. 907 C.Civil; 163 inc 6 CPCCN; 110, 111 y 118 ley 17.418,
14 ley 24.557 y 17 C.N.
Igualmente la sala V de esa Cámara Nacional el 17/07/2006, en “Albornoz, Héctor
C. c. La Parafinadora Argentina José Castro S.A. (La Ley Online) se expresa en
términos muy similares
La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 27/04/2006,
en: “Hermes Cía. Seguros S.A.” (La Ley Online), en una cuestión tangencial a lo
aquí analizado, entendió correspondía asignar el privilegio acordado por la ley
17.418: 160 y 20091: 54 inc. b., por remisión efectuada por la ley 24.522: 241:
6. (citó otros precedentes de la Cámara: sala D, 16.7.01, "Belgrano Sociedad
Cooperativa s/ liquidación judicial s/incidente de verificación de crédito por
Gómez, Delmirio y otro"; sala B, 6.8.04, "Mastrocola, Hércules s/quiebra s/inc.
de verific. de crédito por Riesgo, Roberto"; íd. "Etcheverry, Antonio c/Cia. de
Seguros Visión SA s/ordinario" del 16.02.2004).
Aunque no hizo referencia al Art. 118 de la ley 17.418, la Suprema Corte de
Justicia de la Pcia. de Bs.As. en la causa L. 84.640, "Calderón de L., Norma
Isabel contra Eternit Argentina S.A. y otro. Indemnización por muerte, seguro de
vida y salarios", 18 de julio de 2007, tuvo en cuenta a través del voto
preopinante, Dr. Kogan, que la intervención de la aseguradora de riesgos del
trabajo lo había sido en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y
Comercial. Finalmente concluyó que cabía incluir en la condena a la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo hasta cubrir el importe que indique la tarifa impuesta
por el régimen especial de la ley 24.557; para ello tuvo en cuenta que en los
términos en que fue citada no se le adjudicó a ésta responsabilidad civil
alguna, ni por la accionante ni por las codemandadas.
Cabría preguntarse así si por la vía del artículo 118 o la estrictamente
procesal del Ritual, la condena a la A.R.T. cabría (la cuestión de la dimensión
de la misma habrá de ser analizada posteriormente). El tema aparece totalmente
insustancial.
VI.- El tercer agravio no difiere básicamente del anterior, por cuanto insiste
ahora en la contradicción de referir a la ley 17418, para luego considerar a la
24.557. No cabe aquí avanzar mucho más de lo que se ha señalado respecto al
agravio anterior; puede sí señalarse que al no abordar esta última ley un
aspecto de naturaleza esencialmente procesal como lo es el artículo 118 de la
ley de seguros, va de suyo la necesidad de su aplicación por simple analogía.
VII.- El cuarto agravio puede sintetizarse como la objeción a que se le condene
a abonar por sobre el contrato de afiliación u otras prestaciones no
contempladas en la ley 24557, en tanto no se ha planteado la
inconstitucionalidad completa de la misma.
Este agravio es de la mayor relevancia en el argumento recursivo, y se encadena
a la conclusión que se hiciera en el tratamiento del primer agravio. Allí se
señaló que la A.R.T. había transgredido la normativa que la ley de riesgos de
trabajo dispone, en consonancia con las directivas que la informan, expuestas en
los artículos iniciales.
Cabe señalar que Diego Emilio Rangugni, en su trabajo: “Contrato de seguro y
seguridad social” (LL 1999-C, 8) comentando dos fallos de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en sendas demandas contra la Caja
Nac. de Ahorro y Seguro, sostiene el carácter privado y no de servicio público-
de las convenciones atinentes al seguro comercial y seguro social. Dice que en
el estado actual de nuestro derecho, una compañía de seguros desarrolla su
actividad comercial como un operador de derecho privado, aún cuando esté
sometido a un fuerte régimen policial de contralor. Entiende distinguibles los
llamados seguros públicos de los seguros comerciales, utilizando el criterio
respecto a los primeros porque su otorgamiento puede considerarse un imperativo
ineludible para los gobernantes. Otra alternativa consiste en observar la
voluntad legislativa, expresa o tácita. Aquí los autores [cita a HALPERIN,
Isaac, "Seguros", 2a. ed, vol. I, ps. 57/58 y 69] otorgaron importancia a
distintos elementos para delimitar la clase de los "seguros sociales". Se
destacó que, en ellos: 1) la contratación es obligatoria; 2) el ente asegurador
es de carácter público; 3) el método de su producción es colectivo; 4) la
relación 'ex lege' sustituye la relación 'ex contractus', quedando el vínculo
íntegramente regulado por la ley, y eliminándose el sinalagma funcional y la
equivalencia matemática de las prestaciones.
Sobre el seguro colectivo de vida, dice el autor citado que en nuestro sistema
legal no existen elementos que permitan afirmar que tenga sus raíces en el
derecho público.
Pero admite que podría sostenerse que la valoración de la colectividad formada
por trabajadores sometidos al riesgo de un infortunio sufrido en ocasión de su
labor, impone un compromiso efectivo del Estado, a través del sistema de
seguridad social. Más adelante, ya ubicado en el punto de los seguros de
accidentes laborales, historia que tradicionalmente eran definidos,
pacíficamente, como una convención privada destinada a sustituir las
obligaciones que pudieran surgir al empleador como consecuencia de los
infortunios laborales [Halperin op.cit.]. Se lo consideraba una variante del
seguro de responsabilidad civil (21), ajena por completo al ámbito de la
seguridad social.
Sin embargo, la ley 24.557 encaró el problema globalmente, abarcando tanto la
prevención como la reparación del siniestro, unificando dos campos jurídicos de
gran interés social. Antes de la reforma, la reparación de los accidentes
laborales se hallaba regulada dentro del derecho privado, ahora muestra un nuevo
enfoque. Ya en su primer artículo deja establecido que los objetivos esenciales
de la reforma son: 1) reducir la siniestralidad laboral a través de la
prevención de los riesgos derivados del trabajo, y 2) reparar los daños
derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo
la rehabilitación del trabajador damnificado, concepción que tiñe a todo el
régimen de un fuerte publicismo. Si bien es cierto que el art. 26.1 describe a
las entidades encargadas de gestionar el seguro de accidentes de trabajo (A. R.
T.) como "entidades de derecho privado, debidamente autorizadas, el sistema
dispositivo parece propio del derecho público. Para ello toma nota que 1. el
art. 27 establece que los empleadores "deberán afiliarse obligatoriamente"; que
la A.R.T. "no podrá rechazar la afiliación de ningún empleador"; la afiliación
se celebrará en un contrato cuya forma, contenido y plazo de vigencia
determinará la S.R.T.; su renovación será automática; su rescisión estará
supeditada a la firma de un nuevo contrato por parte del empleador con otra
A.R.T. o a su incorporación en el régimen de autoseguro; siguen referencias a
los Arts. 23, y 24. Opina que observando ese cuadro normativo, parece -cuanto
menos- discutible definir el vínculo surgido del nuevo seguro de accidentes de
trabajo como un contrato; contradicen tal conceptualización tres aspectos
esenciales: la finalidad del régimen: el objetivo que persigue la nueva norma
parece exceder los límites aceptables para que un contrato entre particulares
sea el instrumento que lo encauce; la obligatoriedad, la autonomía de la
voluntad casi ha desaparecido, y la predeterminación legal del vínculo: se
encuentran completamente predeterminadas por la ley las condiciones esenciales
de la relación asegurativa.
Con este agravio la A.R.T. se introduce en cuestiones donde han habido
indudables variaciones desde el dictado de la ley. Del caso "Gorosito" a
"Aquino" ha transitado la jurisprudencia por sensibles modificaciones y continúa
en ese sendero.
Así, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, el 15 de marzo del
presente año en: “AVALOS, AURORA ANTONIA C/TALYDEN S.A Y OTRO S/
ACCIDENTE-ACCIÓN CIVIL” (Expediente Nº 5.286/2006, del Juzg. Nº 70), desestimó
la apelación de la aseguradora, Consolidar ART S.A. contra la sentencia dictada
en la instancia anterior, que comprendía la indemnización por daño moral. El
preopinante entendió que, frente a la afirmación vertida en el escrito de inicio
de que la ART apelante no cumplió sus obligaciones legales y reglamentarias,
quedó a cargo de la misma demostrar el cumplimiento de los deberes de prevención
y seguridad que la ley 24.557 y el decreto 170/96 han establecido como propios
de estas agencias especiales del sistema de prevención de los riesgos del
trabajo a las que la ley 24.557 confió la gestión del régimen. Agregó que la
aseguradora se encuentra en mejor situación material y procesal a fin de
acreditar que ha tomado las medidas legales y reglamentarias a su cargo y tiene
los medios técnicos apropiados para arrimar al conocimiento del juzgador los
elementos de juicios necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la
determinación y deslinde de las responsabilidades. En precisa referencia a la
reparación del daño moral entendió que el planteo de la quejosa no podía ser
admitido toda vez que esa Cámara ha dejado resuelta esta cuestión con el dictado
del Fallo Plenario Nº 243, en autos “Vieites, Eliseo c/Ford Motor Argentina
S.A.” en fecha 25-10-82 (publicado en revista D. T. 1982-1665), cuando se sentó
la siguiente doctrina: “Es procedente el reclamo por daño moral en las acciones
de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio
o riesgo de la cosa según el art. 1113 del Código Civil” (Fuente:
diariojudicial.com).
Divergentemente, meses antes, el 24/09/2007, la sala II de esa Cámara, en el
citado caso “Insaurralde, Jorge Raúl y otro c. Transporte Olivos S.A.”, entendió
que correspondía extender la condena por daño moral impuesta al empleador por un
infortunio laboral fatal a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, pero en la
medida del seguro es decir, hasta el monto del seguro para el supuesto de
incapacidad total-. Se trataba de un caso donde los actores, padres de un
trabajador que padeció un accidente de trabajo fatal, reclamaron una
indemnización por la pérdida material y daño moral. En primera instancia se
había rechazado la demanda, confirmándose la decisión en segunda instancia, pero
la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto el pronunciamiento.
Vueltos los autos a la alzada, se condenó en forma solidaria al empleador y a la
ART al pago por daño moral, en el alcance señalado, pero se rechazó, por
carencia probatoria, el daño material.
Volviendo a la situación de autos, se tiene que la A.R.T. demandada hubiera
debido verificar la debida provisión de elementos de seguridad por parte de la
empleadora, conforme impone el art. 4° de la ley 24.557 de riesgos del trabajo
(cfr arg. caso “Galván, Renée c/Electroquímica Argentina S.A. y otro”, de la
C.S.J.N., sobre el que se volverá), en tanto ni tan siquiera afirma haberlo
hecho, abroquelándose simplemente en que no le correspondía ejercer una
obligación cuasi estatal como la seguridad y vigilancia en los lugares de
trabajo. Pues bien, se tiene claro que era su deber hacer algo más que las
previsiones monetarias para la eventualidad de un infortunio y no lo hizo. Podrá
argumentarse que su obligación no tenía el contenido que le atribuye el
accionante, mas no el que nada le hubiera correspondido. Así, mal puede
sostenerse su irresponsabilidad en el caso.
Desde que por vía normativa le correspondía un accionar mínimo y concreto
respecto a circunstancias que al menos hubieran aminorado la posibilidad de
ocurrencia del hecho dañoso, o sus consecuencias, en esa proporción resulta
responsable. Pero en función de no haber apelado la no adjudicación de
responsabilidad al propio actor, la obligación de la ART se eleva a la totalidad
del daño infligido a aquel.
El mencionado caso “Galván, c/ Electroquímica Argentina” (LL 2007-F, 432),
provenía del Juzgado Nacional del Trabajo N° 56, donde se admitiera el reclamo
de indemnización por accidente de trabajo con fundamento en normas de derecho
común y se rechazara respecto a la aseguradora de riesgos del trabajo, Liberty
ART S.A. Confirmó la sala III de la Cámara respectiva. Los cuestionamientos que
se le hicieron conciernen a la determinación del monto indemnizatorio y a la
liberación de responsabilidad de la aseguradora. Sobre esto la señora
Procuradora Fiscal dictamina que corresponde abrir el recurso, pues se ha
omitido dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos
en que fue planteada, ya que la actora señaló que no había elementos de
protección para evitar las caídas, tales como las barandas colocadas después del
accidente, ni tampoco contaba el trabajador con guantes adecuados para la
realización de su tarea; menos aún con el tipo de calzado ajustado a los
requerimientos del lugar, que hubiese impedido el contacto de la piel con los
líquidos corrosivos existentes en el piso y evitado así el daño que se denuncia,
y que se incumplió tanto con la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como
con su decreto reglamentario (ley 19.587 y decreto 351/79), inobservancia que se
atribuyó también a la ART en virtud de lo normado por el artículo 4 de la LRT.
La C.S.J.N., el 29 de diciembre de 2005, consideró atendibles los agravios que
imputan arbitrariedad a la sentencia por haber rechazado el reclamo dirigido
contra la aseguradora. La decisión examinada se apartaba palmariamente de las
constancias de la causa. Se argumentó que, pese a que el art. 4° de la ley
24.557 de riesgos del trabajo le imponía a la A.R.T. el deber específico de
controlar que la empleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias
en materia de seguridad e higiene, y que aquélla nada había hecho frente al
claro incumplimiento de dichas disposiciones en que incurría Electroquímica
Argentina S.A. al no suministrar elementos de protección. Asimismo, el "plan de
mejoras" elaborado por la A.R.T. con anterioridad al accidente, no contenía
referencia alguna a la manipulación de sustancias peligrosas o al suministro de
elementos adecuados de protección personal. En tales condiciones descalificó la
sentencia con arreglo a la doctrina en materia de arbitrariedad. Cabe agregar
que las Dras. Highton de Nolasco y Argibay disintieron, postulando la
desestimación de la queja. También lo hizo el Dr. Lorenzetti en extensa
fundamentación, que en el caso de la aseguradora señala que cuando se ejercita
la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen
indemnizatorio previsto en el Código Civil, basado en la exigencia de la prueba
de los presupuestos de su procedencia, que incluyen tanto el acto ilícito, la
imputación, así como el nexo causal con el daño. Cita precedente de esa Corte
(Fallos: 325:3265), considerándolo caso análogo, donde la alzada, al revocar la
sentencia de primera instancia, rechazó la demanda dirigida contra una ART por
considerar que el incumplimiento por parte de la aseguradora de las obligaciones
y cargas en materia de prevención y vigilancia y la omisión de efectuar
recomendaciones (en ese caso acerca del uso de cinturón de seguridad) no
alcanzaban para responsabilizarla, toda vez que el siniestro había ocurrido por
causas eminentemente físicas que no se hubieran evitado con el despliegue de
actividad cuya falta se reprochaba; máxime, cuando no tenía el deber de vigilar
cotidianamente la labor durante toda la jornada, ni instruir sobre el modo de
realizarla, careciendo de la potestad de impedirlas en hipótesis de riesgo.
El meollo de la desestimación de la defensa intentada por la ART se centra, como
antes se dijera, en el apartamiento de sus obligaciones, por lo que cabe
atribuirle plena solidaridad para afrontar la indemnización de los daños
acaecidos al actor. Éstos, aunque a mi criterio también se debieron al accionar
de aquel, no cabe hacer incidir ello en la condena de las accionadas, en tanto
no hubo agravio específico alguno respecto a la amplitud con que el a quo
consideró el desarrollo del accidente, los elementos que en él incidieron y,
sobre todo, la no culpa de Parra.
Derivando de la apuntada conclusión creo diferente el caso a otros precedentes
de esta sala al menos considero deben precisarse los alcances de tales fallos-
en especial los autos: “NORAMBUENA BURGOS YOLANDA E. CONTRA LOZANO DANIEL PEDRO
Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 251681-CA-0). En el caso, muy
particular generado por la muerte del peón de chacra, donde el Dr. Silva
Zambrano, al que adherí, entendió existía responsabilidad “extracontractual”,
principalmente regido por la norma del art. 1109 CC., del principal y de su
aseguradora, lo que motivó acoger el recurso de la actora y en alguna medida su
pretensión resarcitoria. Se justipreció el daño material en orden a los arts.
1084 y 1085 del CC. En torno al daño moral, se tuvieron en cuenta los conceptos
enunciados por la Corte Suprema en el precedente “Aquino”, donde señalara el
Máximo Tribunal que: ”...la reparación también habrá de comprender, de haberse
producido, el “daño moral”. Pero también resaltó que: “...el sistema de la LRT
se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite la indemnización
por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancias del
trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. Por
ello se entendió que la ART debía responder “en la medida del seguro desde que
como lo advierte la misma Corte Suprema en la causa “Aquino”, la
inconstitucionalidad a la que se arriba no significa que estas aseguradoras
queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de
la citada ley. (Cf. esta Sala en la misma causa “Velásquez”; véase asimismo,
también esta Sala, in re: “Díaz, Marcela Viviana v. González, Irma y otro” s/
daños y perjuicios, expte. nº 254195/0). Queda pues excluida a su respecto la
condena por daño moral”. En la adhesión se consideró que aparece de toda
razonabilidad que no deba hacérsele soportar a la aseguradora el daño moral que
el hecho ilícito causara a la accionante, por encontrarse tal siniestro
totalmente ajeno a la relación asegurativa.
Pero, reexaminando la cuestión que plantea la marginación por parte de la ART de
las obligaciones que le competen por ley, y arribado a que cabe atribuirle plena
solidaridad en su obligación para con la víctima, es que creo correcto afinar el
criterio indicado en ese precedente para considerar, del modo en que se lo hace,
aquellas situaciones como la que exponen estos actuados.
No se considera que hubiera sido necesario plantear la inconstitucionalidad de
toda la LRT, pues el soslayo de las obligaciones que tenía la ART le ubican en
el campo del derecho común, y de allí la perspectiva para el reclamante de
perseguir también contra ella la obtención de la completa reparación del daño
sufrido. De todos modos es de traer a colación que en Autos: "LORENZO ROBERTO
RUBEN CONTRA BOSTON ART S.A. S/COBRO DE SEGURO POR INCAPACIDAD" (Expte. Nº
307926-CA-4) donde en primera instancia se había rechazado la demanda, y el
demandado contestaba los agravios resaltando que el actor no tachó de
inconstitucional a los arts. 21 o 22 de la Ley de Riesgos de Trabajo, se indicó
no ser exacto que el no planteo de una cuestión de inconstitucionalidad, impida
al Juez su tratamiento, siendo clara la actual posición de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Banco Comercial”, en la cual se admite la
declaración de inconstitucionalidad de oficio, lo que es concordante con el art.
30 de la Constitución Provincial.
VIII.- Pasando al quinto agravio, referido a la cuantificación del daño, cabe
entender que le asiste razón al apelante.
Parra ha sufrido lesiones de gran envergadura que lo han dejado con una gran
incapacidad. El a quo ha estimado una indemnización de $200.000 para el daño
material y desestimó el reclamo por pérdida de chance. El daño moral lo fijó en
$100.000.
En sus agravios la apelante sostiene dos variables, una proveniente de la
aplicación de la LRT y otra, de la llamada fórmula matemática financiera,
siempre estimando un sueldo de $600 mensuales. Tomando en cuenta el 90,83% de
incapacidad y edad, arriba en el primer caso a $59.856 y en el segundo a
$108.063,82.
Vale señalar aquí que actualmente el sueldo mínimo, vital y móvil alcanza la
suma mensual de $980, conforme Resolución 2/2007 del Consejo Nacional del
Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil. Aunque,
teóricamente, correspondería aplicar los valores al tiempo del evento, es de
entender que ello es así ante una alternativa totalmente hipotética, cual es una
indemnización reconocida y efectivizada contemporáneamente al siniestro, cosa
sumamente improbable. Por otra parte, el Ritual en su artículo 163 inciso 6º,
habilita esta interpretación en cuanto a la dimensión del salario, por cuanto es
un hecho obviamente probado al tratarse de una norma, aun en el solo carácter de
Resolución, ampliamente publicada.
Vale enfatizar aquí que la sola expresión monetaria de las diferencias en el
sistema indemnizatorio, que expone la propia apelante, resulta la mejor
evidencia de la correcta declaración de inconstitucionalidad efectuada en la
instancia anterior.
Yendo a lo concreto, en pos de determinar la indemnización del detrimento en los
ingresos que el actor ha sufrido, es de meritar que una primera delimitación
para su cálculo es que no puede exceder de una suma tal cuya renta, unida a un
porcentaje de amortización que agote el capital en un lapso dentro del lapso de
vida útil esperable en la misma. En definitiva, se merita ajustado como
indemnización la cifra actual de pesos ciento setenta mil ($170.000).
Sostiene la A.R.T. que no le corresponde abonar el daño moral, por ser ajeno a
su obligación. Acá simplemente cabe remitirse a lo expuesto sobre el alcance de
su obligación de reparar.
No deja de tenerse en cuenta en el punto, que el Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Río Negro, en autos “Sepúlveda, Constancio S. c. Moño Azul
S.A.C.I. y A.“ (La Ley Online) hizo lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto por la misma aseguradora demandada en los
presentes, casando la sentencia de la Cámara Laboral, de Cipolletti, en cuanto
la responsabilizaba solidariamente por daño moral y, en consecuencia, rechazando
la demanda interpuesta a su respecto, pero allí nada se dice sobre algún
cuestionamiento a la aseguradora sobre sus deberes señalados por la LRT. Así el
caso de autos resulta diferente a aquel, al menos en lo que allí se expresa.
Dado que subsidiariamente impugna el monto otorgado, por excesivo, comparado con
casos similares analizados por esta cámara (cita: "Kairuz", "Arribeña Pérez" y
"Nahuelhuil Contreras"), es necesario señalar que, recientemente, en: “CONCHA
MORA CARLOS ALBERTO CONTRA BARROS ANGEL CUSTODIO Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”
(EXP Nº 288650/2), se reiteró, en lo que concierne al daño moral, lo señalado en
los autos “Castillo Pablo Ariel C/Vaca Alberto Alejandro y otro s /Daños y
perjuicios” (EXP Nº 269549/1) y en "Benítez Ramón Ernesto C/Capellary Mario
Daniel S/Daños y perjuicios" (Expte. Nº 280641/2), sobre la apreciación de que
el rubro daño moral puede superar, y aún ampliamente, la indemnización por
incapacidad. Aparece generalmente alguna relación entre ellos. Respecto a ese
caso, CASTILLO, se entendió, compulsando los antecedentes de este fuero, que no
había exageración en el porcentual dado (40% del total). A su vez en: "Giri
Gustavo Daniel C/Provincia del Neuquén S/Daños y perjuicios" (Expte.
Nº238022-CA-0) se consideró que el actor fue severamente afectado por un
procedimiento investigativo, sin tener relación alguna con el hecho, por lo que,
haciendo propios los razonamientos del maestro Bidart Campos, se entendió que el
Estado debía indemnizarle los perjuicios causados. Allí el único reclamo lo era
por el daño moral causado, y sobre el mismo se estableció el monto reparatorio
en $10.000.
En el caso referido “CONCHA MORA c. BARROS” se entendió que el monto a discernir
debía tomar en cuenta adecuadamente las circunstancias del caso. Allí,
especialmente la totalmente presumible apreciación del actor, como víctima de un
hecho palmariamente injusto cometido por aquél a quien la sociedad le da un arma
para defensa de sus integrantes; obviamente era de imaginar un inconmensurable
impacto en su ánimo frente al hecho de que se le disparase; aunque penalmente no
se considerase probado que se tuviera intención de dispararle para acabar con su
vida, tal percepción era perfectamente posible en la víctima. Tal circunstancia
aportaba un muy particular ingrediente a la determinación del daño moral así
infligido, por lo que se apreció razonable elevar el monto para daño moral a
$25.000 (la indemnización por daño emergente se fijó en $60.000).
Otro ejemplo de cercanía entre los rubros indemnizatorios en análisis lo es el
caso: “Ancatruz Domingo Oscar c/Provincia del Neuquen” (Exp. Nº 316161/4) donde
el actor reclamó por daño material $30.000, y daño estético, $20.000; se
entendió indudable que sufrió serias lesiones, que llevaron al perito médico a
evaluar la incapacitación consecuente en el 20% del valor total obrero, tomando
en cuenta la incidencia de los daños anatómico, funcional y económico-social. En
definitiva: se admitió por ambos $32.500. La evaluación del perjuicio moral se
ciñó a $25.000.
En autos: “CASTILLO PABLO ARIEL CONTRA VACA ALBERTO ALEJANDRO Y OTRO S/DAÑOS Y
PERJUICIOS” (EXP Nº 269549/1), caso generado a partir de que el actor recibiera
un disparo de arma de fuego que le causó lesiones graves en la zona abdominal,
la estrategia defensiva consistió en la oposición de excepción de prescripción y
en el cuestionamiento de la dimensión de los daños que el actor sostenía. La a
quo entendió procedente admitir una indemnización por daño moral de $90.000,
sobre un total condenatorio de $220.000, lo que importa que supone aquel un
porcentual algo superior al 40% del total indemnizatorio dispuesto. Se confirmó
la sentencia de primera instancia.
Más antiguo, dado que data de septiembre de 2002, en primera instancia, el
suscripto señaló en “Crescencio Olegario Cerda y otros c/Castiñeira, Miguel
Ángel y otros s/Daños y perjuicios” Exp. 170233, que por la gravedad del hecho,
a los efectos de determinar la cuantía de la indemnización del daño moral deben
tomarse en cuenta las consecuencias del accidente, su intensidad y perduración;
sobre todo la circunstancia de que el menor (próximo a cumplir 17 años) debía
tener conciencia de lo irremediable de su estado, condenado a la postración de
por vida, no tratándose simplemente de un individuo con incapacidad absoluta, ya
que hasta su supervivencia está supeditado a la ayuda de terceros. Se estableció
el monto reparatorio en la suma de pesos $280.000, cifra superior a la
indemnización por daño emergente. La sala II de esta Cámara confirmó el fallo,
modificándolo solamente en lo concerniente a costas por la intervención de un
tercero.
La suma discernida por daño moral en la instancia anterior, no aparece
desproporcionada al daño causado al actor, específicamente por la indudable
percepción por su parte de las perspectivas vitales perdidas. Ello puede
entenderse como la existencia de un agravio moral de grandes proporciones.
IX.- El agravio siguiente versa sobre los intereses que, a criterio de la
apelante, no deben computársele desde el momento del accidente, sino desde
cuando hubiere dictamen de comisión médica o sentencia judicial.
En autos: “ECHEVARRIA MARCELA PATRICIA CONTRA PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO
S/ACCIDENTE LEY” (Expte. Nº 294619-CA-3), en primera instancia se hizo lugar a
la demanda, que recurre la ART agraviándose de la condena a abonar intereses.
Sostuvo que de su parte no tenía obligación de pagarle a los actores
-derechohabientes de la víctima- la suma dineraria reclamada, sino que la ley le
prohibía a ella hacer entrega de la misma. Por esta razón entendía no haber
incurrido en mora ni deber interés compensatorio alguno al no encontrarse
obligada a efectuar el pago del monto pretendido por la actora. El suscripto
señalo que los intereses son el fruto del capital y los mismos, en la
indemnización por la muerte del cónyuge y padre, como en el caso, revisten el
carácter de moratorios. Es decir: siendo la ART quien debía abonar la
indemnización, y no habiendo consignado el monto en Juzgado alguno, lo cierto es
que gozó de dinero hasta la fecha en que abonó el monto de condena. La
obligación nació a partir de la muerte de la víctima, y no desde intimación
alguna. En dicha fecha la demandada tenía pleno conocimiento del hecho por el
cual debería abonar a los derecho-habientes, de conformidad con el Art. 18 de la
Ley de Riesgos de Trabajo. Se citó a la Corte Suprema de Mendoza Sala II,
septiembre 10-2003- Liberty ART S.A. en “Dimarco Darío O c Militello Aldo y
otros” T y SS 04-368, sobre que la fecha o punto inicial para el cálculo de
intereses es la de la determinación de la incapacidad. También del mismo Alto
Cuerpo (“Orellana Néstor por su Hija Menor en J: 32.535 Orellana N. C/Gobierno
de la Provincia de Mendoza S/Ord. Inc.” (Nº Fallo 04199278 - Ubicación S338-096
- Nº Expediente 76205): “El dies a quo para el cálculo de intereses, es desde la
fecha del accidente en el que perdió la vida la oficial, ello así toda vez que
el derecho a cobrar la indemnización reclamada no fue constituido por la
sentencia sino que el mismo nació con la muerte de la trabajadora, habida cuenta
que ello se compadece con lo establecido en la Ley especial 24557”.
Sobre el tema cabe referir a la sentencia de la sala II de la Cámara Nacional
del Trabajo, en: “Valdez, Bruno c. CNA ART S.A.” (La Ley Online). Allí la
accionada se agravió respecto a la decisión de la instancia anterior en torno al
cálculo de los intereses, esgrimiendo que hasta el dictado de la sentencia
recurrida, no se había determinado que el actor se encontrara incapacitado en un
porcentaje distinto del establecido por la Comisión Médica, por lo que -según
entendió- no se configura en la especie el supuesto de mora del deudor que
habilite la aplicación de intereses. Al respecto señaló la sala que si bien la
obligación de reparar el porcentaje de incapacidad determinado por el perito
médico se estableció en la sentencia, ésta no es constitutiva sino declarativa
del derecho, pues la obligación no nace de la propia sentencia. Entendió así que
básicamente no le asistía razón a la apelante, salvo, y parcialmente, en cuanto
a que los intereses no deben establecerse desde la fecha del infortunio, ya que
éstos deben calcularse, en el caso, desde la fecha del alta médica, de
conformidad a los arts. 7 y 9 de la ley 24.557, y en tal sentido modificó la
sentencia de grado.
En el caso concreto de autos, tomando en consideración los rubros por los que
prosperó la acción en la instancia anterior, cabe poner de resalto que en la
demanda la única referencia que se hace respecto al conocimiento por las partes
del grado de incapacitación sufrido por el actor, ha sido el dictamen de la
Comisión Médica. Por tanto es razonable fijar en la fecha de esa pieza el
comienzo del devengamiento de intereses. En la proporción señalada cabrá tener
por modificada la sentencia apelada.
Para la apelante los honorarios regulados superan el total del artículo 505 del
Código Civil. Ademas, a fs.560 apeló por altos los honorarios regulados al
letrado del actor.
En autos "PROVINCIA DEL NEUQUEN CONTRA COSERPET LTDA. S/COBRO ORD. DE
PESOS"(Expte.Nº204738-CA-98) se tuvo oportunidad de sostener aunque en minoría-
que las previsiones de la ley 24432 que inciden en normativas de fondo, lo son
con la simple finalidad de aplicar criterios que el legislador nacional entiende
de interés para la Nación toda y concierne a aspectos que exceden a la normativa
adjetiva. Se señalaba compartir la opinión de la doctora Aída Kemelmajer de
Carlucci, vertida en el fallo "Paz, Lidia c/Miranda, José" de la Suprema Corte
de Mendoza, pronunciándose por la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de
la ley 24432. En su opinión, la naturaleza procesal es un elemento insuficiente
para sostener la inconstitucionalidad de cualquier ley nacional que se inmiscuya
en la materia; y si así no fuera, el Congreso Nacional no podría limitar las
excepciones que puedan oponerse contra la acción ejecutiva de las letras de
cambio, ni señalar el procedimiento sumario en la acción de alimentos. Entiende
que no resulta procedente que no se aplique la normativa de la ley 24432, en
razón de que en su provincia, Mendoza, aún no se haya efectivizado la adhesión
al régimen propuesto por la ley en su artículo 16. Más allá de una criticable
técnica legislativa, la ley abordará la formulación de varios temas que
involucran no sólo incorporaciones precisas al código civil, ley concursal y
ordenamiento procesal civil y laboral de la Nación y diversas normativas, de las
que no todas podrá predicarse su aplicabilidad inmediata sin previa ratificación
o adhesión legislativa provincial. Pero no todos requieren tal ratificación
legislativa, ya que su articulado permite diferenciar algunas de sus
disposiciones con operatividad propia sin patentizar, cuando menos, una clara
colisión entre el ordenamiento nacional y las atribuciones provinciales
reservadas.
El Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia, en composición totalmente
diferente a la actual, entendió que las normas del Código Civil reformadas por
la ley 24432, no debían ser tenidas en cuenta en las regulaciones de honorarios,
por cuanto invadían la órbita legislativa provincial, desde que el tema de la
regulación de las distintas profesiones es incumbencia de la actividad
legisferante de cada provincia.
En la obra de la Dra. Julia Elena Gandolla "Honorarios profesionales",
comentando la ley 24.432, puede observarse un interesante repaso de los
tribunales que han admitido la operatividad de las normas de la ley 24432 que
modifican la legislación de fondo y quienes objetan ello basándose en que
restaba aún la adhesión legislativa provincial o, en algún caso, en la
inconstitucionalidad de dicha ley.
A partir de lo expuesto, corresponde abordar si los honorarios regulados exceden
o no los parámetros señalados en el Art. 505 del Código Civil. El monto total de
honorarios es de $164.120 y es el que esgrime la apelante en su argumentación;
pero, aunque lo menciona, no tiene en cuenta en el cálculo que ese artículo dice
en su última oración que “Para el cómputo del porcentaje indicado, no se tendrá
en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren
representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”. Tomado en
cuenta, el saldo es de $101.200 para el total de honorarios del letrado de la
actora más peritos, lo que importa el 31,625% del capital de condena. Desde la
perspectiva hipotética de una sentencia de primera instancia sin cambios en la
Alzada, se tendría un exceso regulatorio.
Pero es del caso que la indemnización ha tenido modificación -de ser aceptado
este voto- por lo que cabe nueva regulación. Por otra parte reitérase que esta
Sala I ha sostenido que no corresponde contabilizar los intereses a los efectos
de integrar el monto base para regular honorarios (PI.1992-TºII-Fº 258/262;
PI.1997-T°II-F°292-Sala I entre otros). En función de ello, efectuados los
cálculos pertinentes, de conformidad con lo dispuesto por el Arancel se estima
justo regular los honorarios del Dr. Durquet en la suma de pesos CINCUENTA Y
CINCO MIL ($55.000)
A partir de esa consideración arancelaria, deviene abstracto el planteo sobre la
temática del Art. 505 del Código Civil.
En resumidas cuentas, propongo al Acuerdo confirmar en su mayor extensión la
sentencia apelada, modificando el rubro daño material, reduciéndolo a pesos
$170.000, con lo que el total indemnizatorio se fija en pesos DOSCIENTOS SETENTA
MIL ($270.000).
Así lo voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo
expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs.546/558 en lo principal, reduciendo el monto de
condena a la suma de pesos DOSCIENTOS SETENTA MIL ($270.000).
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada (art.68, Código Procesal).-
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia a los
profesionales letrados los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en
las siguientes sumas: para el DR.JAVIER MARCELO DURQUET, letrado apoderado del
actor, de pesos CINCUENTA Y CINCO MIL ($55.000); para los DRES. WALTER MAXWELL y
HERNAN RIVAS, patrocinantes del demandado, de pesos DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS
($18.400) en conjunto y para el DR. LUIS MARSO, apoderado de la misma parte, de
pesos VEINTE MIL DOSCIENTOS ($20.200).
4.- Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: para el DR. JAVIER
MARCELO DURQUET, de pesos DIECISEIS MIL QUINIENTOS ($16.500); para los DRES.
WALTER MAXWELL y HERNAN RIVAS, de pesos OCHO MIL CUATROCIENTOS ($8.400) en
conjunto; para el DR. LUIS MARSO, de pesos TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA ($3.360)
(art.15, LA).-
5.- Regístrese, notifíquese y, oportuna-mente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ Dr. Lorenzo W. GARCIA
JUEZ JUEZ
Dra.Mónica MORALEJO
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 82 Tº II Fº 384/405
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008
Dra.Mónica MORALEJO
SECRETARIA