NEUQUEN, 10 de Julio de 2008.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BUSTOS FERNANDEZ MARIA AMELIA CONTRA
MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ DA¥OS Y PERJUICIOS ”, (EXP Nº 319979/5), venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala III
integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- Vienen estos autos a la Alzada para la consideración de los recursos de
apelación interpuestos por la parte actora a fs. 333 y por la parte demandada a
fs. 334, contra la sentencia de fs. 326/332 vta.-
II.- a) A fs. 345/347 expresa agravios la actora, en primer lugar por considerar
que las secuelas psicológicas mencionadas en la pericia fueron indemnizadas
junto al daño moral.-
Expresa que si bien una parte de la jurisprudencia niega autonomía al daño
psicológico cuando se trata de alteraciones leves y pasajeras, ello no ocurre en
el caso bajo estudio, donde la señora María A. Bustos Fernández tuvo un cuadro
de gravedad, aunque acotado en el tiempo, que exige una indemnización con
independencia del daño moral.-
Agrega que se trata de una alteración transitoria, caracterizada por la pérdida
de la autoestima, derivada de las secuelas incapacitantes del accidente. Es
decir pasa de una imagen de mujer activa, independiente, profesional,
emprendedora, a otra débil, vulnerable y expuesta a la mirada de los otros.-
Cita jurisprudencia en apoyo de su postura y pide se haga lugar al daño
psicológico en forma independiente al daño moral, otorgándosele por tal ítem la
suma de $ 10.000,00.-
Por otra parte cuestiona el rechazo del rubro gastos por tratamiento
psicológico. Dice que el fundamento de la sentencia fue que no se realizó y que
la necesidad del mismo esta ligada a una nueva intervención quirúrgica que no
ocurrió.-
Destaca que del informe de fs. 153 se desprende que la segunda intervención
quirúrgica en el tobillo para retirar los tornillos es necesaria, ya que a
medida que pase el tiempo es probable que ellos molesten cada vez más la
articulación, provocando dolor.-
Afirma que el dolor y las molestias surgen de la prueba pericial médica, donde
se mencionan las dificultades para calzar zapatos cerrados, botas y cualquier
otro que oprima, apoye o roce sobre la cicatriz. Agrega que el especialista al
palpar esa zona percibe bajo la piel el relieve de las cabezas de los tornillos
de osteosíntesis.-
Por otro lado menciona que la perito psicóloga sostiene que la actora tiene un
marcado temor a una futura intervención quirúrgica.-
Dice que si bien la señora Bustos Fernández no efectúo terapia psicológica
convencional, intentó una alternativa con flores de Bach para luego del
accidente mitigar la profunda depresión. Describe el tiempo de duración y el
costo de la misma, reclamando entonces el reintegro de la suma de $ 900, por tal
concepto.-
En función de lo dicho por la perito Lunghini en relación al costo de una
terapia psicológica de frecuencia semanal durante aproximadamente 6 meses,
solicita el pago de la suma de $ 1.200,00.-
Finalmente reclama por este rubro la suma total de $ 2.100, 00, (es decir $
900,00 más $ 1.200,00).-
Como tercer agravio ataca la tasa de interés fijada en la sentencia. Entiende
que la tasa promedio del Banco Provincia del Neuquén ha quedado desbordada por
la realidad económica del país, a partir de la vigencia de la legislación de
emergencia dictada a raíz del abandono de la convertibilidad y la creciente
inflación que nos azota.-
Solicita que se aplique al monto de condena la tasa activa que percibe el Banco
de la Provincia del Neuquén en sus operaciones de descuento a 30 días.-
A fs. 356/358 la parte demandada contesta los agravios solicitando su rechazo
con costas.-
III.- b) A fs. 352/355 expresa agravios la parte demandada, afirma que si bien
la sentencia hace referencia a la responsabilidad objetiva del dueño o guardián
de la cosa, minimizó el actuar de la actora, que reconoció haber cruzado el
boulevard que se encuentra en el centro de la avenida Olascoaga, por el césped.-
Sostiene que con la prueba producida en autos ha quedado demostrado que el
sector donde se produjo el infortunio se encuentra totalmente cubierto de
césped, y no existen veredas que lo atraviesen, por consiguiente, dicho espacio
es considerado verde y no está previsto concreta y especialmente la circulación
de los peatones.-
Dice que la actora elige por una cuestión de comodidad el cruce por el césped
evitando caminar unos metros más y hacerlo por la vereda, por lo que su actuar
fue negligente y despreocupado, siendo ello causa eficiente en la producción del
accidente.-
Agrega que al contestar la demanda denunció la actitud negligente de la actora,
al cruzar por un lugar donde debió extremar los cuidados, por no estar
habilitado para el cruce de peatones.-
En lo que respecta a la responsabilidad del Municipio, dice que no se le puede
endilgar en virtud del artículo 1.113 del Código Civil en cuanto de las
probanzas de autos surge que la accionante con su conducta negligente e
imprudente fue la principal responsable del accidente.-
Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.-
Por último sostiene que es evidente que al caso de autos se aplica la última
parte del segundo párrafo del art. 1.113 del Código Civil, por lo que la
sentencia debe ser revocada en todas sus partes, o en su defecto modificar la
responsabilidad de la Municipalidad.-
En el supuesto que se entienda que la Municipalidad debe responder solicita que
se considere la actitud negligente de la accionante, y se resuelva que hubo
culpa concurrente de ambas partes, y se reduzca la responsabilidad del municipio
en un 50% de lo establecido en la instancia de grado.-
En segundo lugar y sin que signifique reconocimiento alguno de derecho, pide que
atento al resultado obtenido por la parte actora teniendo en cuenta los rubros
que fueron acogidos en la sentencia de primera instancia, habiéndose rechazado
el 50% de los rubros reclamados, que se la condene a pagar un 100% de las costas
no es correcto.-
Peticiona, siguiendo el principio general del art. 68 del C.P.C.C., como de
estricta justicia, que se le imponga a la actora el 50% de las costas fijadas en
la sentencia de grado.-
A fs. 363/364, contesta los agravios la parte contraria solicitando su rechazo
con costas.-
IV.- Responsabilidad de la parte accionada.-
Por una cuestión metodológica corresponde comenzar por analizar si existe en el
caso concreto, la obligación de la Municipalidad de Neuquén de resarcir el daño
sufrido por la señora María Amelia Bustos Fernandez, mientras cruzaba caminando
por el boulevar ubicado en el centro de la Avenida Olascoaga al 1.100 de la
ciudad de Neuquén. En esa oportunidad su pie izquierdo se introdujo en un pozo
que estaba cubierto por césped.-
La parte demandada invoca para eludir su responsabilidad en el accidente que el
sector no estaba habilitado para el cruce de peatones, que se trata de un
espacio verde, que la actora por comodidad para ahorrarse unos metros cruzó por
allí y por lo tanto debió extremar los cuidados. A todo evento plantea que se
considere la asunción del riesgo, la negligencia de la víctima a los fines de
morigerar su obligación.-
Advierto que la cuestión principal a dilucidar es determinar si se ha logrado
demostrar si la conducta de la actora permite atribuirle algún grado de
responsabilidad en la producción del infortunio, en los términos del art. 1.113
segunda parte del Código Civil.-
Adelanto que comparto el análisis de la responsabilidad realizado en la
sentencia en crisis, máxime que los agravios de la parte demandada no alcanzan a
conformar un ataque serio y contundente a los argumentos centrales de la misma
basados en la responsabilidad objetiva, por lo que no habrán de prosperar.-
Tampoco la Municipalidad de la ciudad de Neuquén ha aportado prueba alguna
tendiente a acreditar que se da el supuesto del Artículo 1.113, segunda parte,
segundo párrafo.-
En el caso, el relato de los hechos que figuran en el escrito inicial de
demanda, coincide con lo expuesto en audiencia por los testigos Daniel Edgardo
Salvo ratifica su declaración obrante a fs. 1- (fs. 123 y vta.), María Sol Ozino
Caligaris (fs. 150/152) y Graciela Beatriz Reincke (fs. 164/165); también se
practica mandamiento de constatación en el lugar del suceso (fs. 40).-
Ahora bien, en esta instancia la Municipalidad concentra su defensa en sostener
que la actora no debió cruzar por el sector donde lo hizo al contestar la
demanda y luego de la constatación ponía en duda también que hubiera introducido
el pie en el pozo-, y que tal comportamiento la hace responsable en todo o
eventualmente en parte de las consecuencias dañosas.-
La prueba colectada es categórica, coincidente y contundente para determinar que
el pozo se encontraba en el lugar, que estaba tapado por césped, que no existían
carteles indicadores de la prohibición de circular como de precaución por las
irregularidades, que no fueron tapados o señalizados luego del accidente y que
ya habían sucedido otros en el sector. Además quedó acreditado que la causa del
accidente se debió exclusivamente a esa irregularidad.-
A modo de conclusión diré que el pozo ha jugado un papel preponderante en la
ocurrencia del siniestro de marras, extremo que amerita calificarlo como una
cosa riesgosa en los términos del art. 1.113 del Código Civil.-
Por lo tanto, tratándose de un bien de dominio público ubicado dentro del ejido
urbano de ésta ciudad capital, le corresponde a la Municipalidad de Neuquén - en
función del poder de policía que detenta- adoptar las medidas de custodia y
conservación, a los fines de evitar la concurrencia de accidentes como el
presente o en su caso probar por medios fehacientes que se produjo como
consecuencia de la culpa del actora, en los términos del art. 1.113 del Código
Civil, segunda parte.-
De allí que las alegaciones expresadas por la demandada en torno a la
negligencia que pretende endilgarle a la demandante, al no haber quedado
demostrada ya que ni siquiera lo acreditó con prueba respaldatoria, no resulta
suficiente para eximirla de su responsabilidad.-
El art. 2.340 del Código Civil establece quedan comprendidos entre los bienes
públicos, y en el inciso 7) menciona entre otros, a las plazas. Es decir que, el
uso y goce por los particulares, importa para el Estado Municipal, la obligación
de adoptar las diligencias mínimas indispensables para asegurarles su
integridad. Por ende, es atribución inherente al régimen municipal ejercer el
poder de policía que como dueño o guardián de un espacio público le corresponde.
La municipalidad por su calidad de propietaria de las plazas o plazoletas
destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que
tengan un mínimo y razonable estado de conservación. Ello así, un pozo escondido
bajo el césped en un espacio verde de uso público ubicado en la Avenida más
importante de la ciudad puede tornarse en una cosa riesgosa, sea por su
deficiencia o en definitiva por el mal estado de conservación del boulervard,
con el agravante que esa zona es transitada a diario por un sinnúmero de
personas que realizan distintos tipos de esparcimientos o actividades
recreativas.-
Entiendo entonces que, la atribución de responsabilidad es exclusiva de la
Municipalidad por no haber mantenido en buen estado el sector, ni dispuesto en
el lugar de carteles que hicieran previsible el obstáculo o en su defecto que
prohibieran la circulación por allí. El pozo en cuestión, por sí solo generaba
riesgo imprevisible para quienes transitando por el boulevar no fueran
advertidos sobre las irregularidades del suelo.-
Por tal motivo, no existiendo verosímilmente otra causa del accidente que la
relatada por la actora en su demanda, la que se encuentra por otra parte
debidamente probada, habré de rechazar el planteo de existencia de culpa de la
víctima, y en consecuencia, confirmar en este punto el fallo apelado.-
Cuestiona la Municipalidad que al haber prosperado la demanda por el 50% de los
rubros reclamados, se la condena a pagar las costas en un 100%.-
En relación a este punto observo que el planteo de la demandada no es correcto,
en atención a que la demanda se inicia por la suma de $62.460 y prospera por
$47.000 según sentencia de primera instancia. Además los ítems compresivos del
primer monto son: a)daño físico, b) daño moral, c) daño psicológico, d) gastos
de tratamiento psicológico, e) gastos de servicio doméstico y f) gastos médicos,
farmacia, traslados. Todos prosperaron menos el c) que esta subsumido en el b);
el c) ahora es acogido; y solo fue desechado el e) cuyo importe reclamado
ascendía a $2100. Por lo expuesto propondré al acuerdo el rechazo de este
agravio, atento al resultado propiciado, la condena en costas habrá de
confirmarse.-
V.- Agravios de la actora.
En primer lugar se circunscriben a que en la sentencia se engloba dentro del
daño moral el daño psicológico.-
Si bien la doctrina y la jurisprudencia no son contestes en cuanto a la
autonomía del daño psicológico y el moral, entiendo que sin entrar a efectuar un
análisis exhaustivo sobre tal problemática, en este caso tanto uno como otro
daño han sido prudentemente justipreciados en el decisorio en orden a los reales
padecimientos soportados por la señora Bustos Fernández como consecuencia del
accidente padecido.-
Además el informe menciona: “..Las secuelas afectaron transitoriamente la
integridad psicocorporal y su vida de relación. Al examen actual, no se observan
secuelas permanentes de carácter grave en las distintas esferas mencionadas. Si
no hay patología reactiva, no hay trastorno de personalidad como consecuencia
del hecho, si una alteración emocional transitoria. Si bien el evento dañoso no
ocasionó merma psíquica en la actora, esta se encontró en un cuadro de ansiedad
y angustia, inmediatamente posterior al accidente. Pérdida de sentimientos de
seguridad y tranquilidad que sufrió a raíz del evento dañoso”.-
Por otra parte, a fs. 249 la psicóloga designada sostiene que no se puede
arribar a un grado de incapacidad ya que no se observaron indicadores de
sicopatología reactiva al evento dañoso, no obstante que existieron sufrimientos
posteriores inmediatos, por ello es que voy a proponer su confirmación.-
En síntesis juzgo que en lo que respecta al rubro “daño psicológico” la
sentencia a considerado el dictamen pericial (fs. 227/230) y sus explicaciones (fs.
249), para valorar y cuantificar el daño moral, englobándolos de tal forma en el
considerando respectivo, pues tuvo en cuenta en que medida los padecimientos
experimentados por la actora pudieron haber significado un grado de afectación y
quebrantamiento espiritual, en orden a los sufrimientos soportados y su
recuperación, la alteración disvaliosa de los estados de ánimo, angustia y
tristeza; como así lo aportado por los testigos en las declaraciones de fs. 124,
150 y 164.-
Por tales motivos, compartiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de
primera instancia, dicho agravio habrá de ser rechazado.-
En segundo lugar, más allá de considerar que el daño psicológico constituya o no
una categoría distinta del daño material o del moral, lo cierto es que en
nuestro derecho, en función del principio de reparación integral, nada impide
admitir el resarcimiento de los gastos necesarios para procurar la atención
psicológica, pues, acreditada su necesidad, nos encontramos ante un daño futuro
pero cierto.-
Así entonces, en cuanto al rechazo de los gastos relativos al tratamiento
psicológico diré que tal como surge del dictamen (fs. 227/229 y fs.249), la
especialista ha aconsejado que la actora efectúe un tratamiento por un período
de seis meses con una frecuencia semanal, estimando que su valor puede ser de $
50,00 por sesión.-
Sentado ello, observo que de la pericia aludida se extraen una serie de
elementos que resultan determinantes a los fines de expedirme favorablemente
sobre la procedencia del rubro en cuestión.-
Así, la especialista al expedirse sobre los gastos de rehabilitación teniendo en
cuenta las lesiones sufridas, en cuanto a la necesidad de efectuar terapia, su
costo y duración dijo:
“..En el marco de la evaluación se abordó el tema de la posibilidad de realizar
un tratamiento psicoterapéutico. Si bien en los tiempos posteriores al
accidente, intervención quirúrgica, y recuperación, según se desprende de su
relato no tenia deseo de realizar una consulta profesional, en algún momento
consideró necesario que tendría que consultar..Al momento del examen, no se
evaluó demanda inmediata de tratamiento psicológico por parte de la actora. No
obstante esto, en caso de una próxima intervención quirúrgica, que podría
resultarse una situación ansiógena, se sugeriría un acompañamiento profesional
acotado en duración y frecuencia...” (el remarcado me pertenece).-
En función de lo apuntado, juzgo que resulta procedente el cuestionamiento de la
recurrente en cuanto a que para una correcta evolución de su salud física, debe
someterse a una nueva intervención quirúrgica para la extracción de los
tornillos colocados, pues como ya se ha dicho se trata de un daño futuro pero
cierto que merece ser reparado.-
Éste tipo de gasto que por si mismo resulta indemnizable, con independencia que
la accionante haya realizado o no el tratamiento, ello no excusa a la demandada
de atender un gasto que deriva de un hecho dañoso que le es imputable, pues tal
circunstancia para nada obsta a la fijación del resarcimiento pretendido.-
En función de tales consideraciones y en virtud de las facultades del art. 165
del ritual, estimo prudente fijar la suma de pesos mil en concepto de gastos de
tratamiento psicológico y terapia alternativa (flores de bach).-
Distinta suerte correrá el cuestionamiento a la tasa de interés, pues esta
Cámara en sus tres salas utiliza la tasa promedio entre la activa y la pasiva
del Banco Provincia de Neuquen S.A., en consonancia con el criterio seguido por
nuestro Tribunal Superior de Justicia para este tipo de juicios.-
VI.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia en lo
principal, ampliando el monto de condena en $1.000., que sumados a los $47.000
determinados en primera instancia, totalizan la suma de $48.000 por todo
concepto.
Tal mi voto.-
El Dr.Medori dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al mismo,
expidiéndome en igual sentido.-
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fs. 326/332 y vta., elevando el
monto de condena, a la suma de PESOS CUARENTA Y OCHO MIL ($ 48.000).-
2.- Costas de Alzada a la demandada vencida.-
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia
en las siguientes sumas: para la Dra. Marina Edith Briongos, apoderada de la
actora, de PESOS NOVECIENTOS ($900) y para el Dr. Antonio Esteban Barrera
Nicholson, patrocinante de la misma parte, de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA
($2.250) (art.15 LA).-
4.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
Dr. Marcelo Juan Medori Dr. Fernando Marcelo Ghisini
JUEZ JUEZ
Dra. Audelina Torrez
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__79_____ Tº_II_ Fº 342/348
Protocolo de SENTENCIA -S A L A III- Año 2008
Dra. Audelina Torrez
SECRETARIA